TAR Ancona, sez. I, sentenza 2023-12-27, n. 202300898

Pubblicato il 27/12/2023

N. 00898/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00010/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10 del 2023, proposto da
SIPA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato P B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato P D B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Dipartimento Infrastrutture, Territorio e Protezione Civile, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione

dei provvedimenti protocollo1457441 – 1457512 – 1459214 del 25.11.2022 del Dipartimento Infrastrutture, Territorio e Protezione Civile Direzione Protezione Civile e Sicurezza del Territorio Settore Genio Civile Marche Sud, con i quali veniva recepita e riconosciuta la revisione prezzi maturata unicamente in riferimento agli interventi eseguiti nel corso dell'anno 2022 per € 82.759,55 oltre IVA e veniva spiegato diniego per gli incrementi prezzi, delle medesime tipologie di materie prime tabellate, maturate nell'ambito degli interventi contabilizzati e di competenza dell'anno 2021 II° semestre per un importo di € 157.081,41;

e di ogni altro atto preordinato, conseguente e/o presupposto o, comunque, connesso con quelli che precedono

e per la declaratoria del diritto della società ricorrente a vedersi riconosciuta la compensazione per il secondo semestre 2021.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Marche;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 novembre 2023 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente, risultata aggiudicataria nel corso del 2021 della gara indetta dalla Regione Marche per l’affidamento dei lavori di “ Riduzione del rischio idraulico del fiume Potenza nel tratto dal ponte S. Antonio a Fonte Brescia – Comuni di San Severino Marche, Gagliole, Castelraimondo, Camerino, Pioraco e Fiuminata LOTTO 1 ”, ha stipulato il relativo contratto di appalto e in data 24 maggio 2021 ha avviato i lavori de quibus .

Alla data di notifica del presente ricorso l’appalto è stato interamente eseguito e i lavori sono stati collaudati, ma SIPA, per quanto attiene agli aspetti economici, in più occasioni, anche nell’ambito delle “riserve”, ha chiesto alla stazione appaltante il ristoro dei maggiori costi sostenuti a causa dell’incremento dei prezzi delle materie prime registratosi dalla fine del 2020 in poi.

Il RUP e la Direzione Lavori, con gli atti odiernamente impugnati, hanno ritenuto di poter riconoscere all’appaltatore solo il minor importo di € 82.759,55 oltre IVA, riferito ai lavori eseguiti nel corso dell’anno 2022, mentre hanno ritenuto non riconoscibile il ristoro dei maggiori costi sostenuti per i lavori effettuati nel secondo semestre del 2021, che per la società ricorrente ammontano a € 157.081,41.

Questo perché la stazione appaltante e la D.L., richiamando la circolare del Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili del 25 novembre 2021, ritengono che sono esclusi dal meccanismo della compensazione “ …i lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta ” (nella specie, come detto, il 2021).

2. SIPA ritiene errata l’interpretazione della pertinente normativa primaria e della prefata circolare ministeriale propugnata dal RUP e dalla D.L., premettendo in punto di fatto quanto segue.

Essa ricorrente, nell’ambito dell’appalto in questione, nel corso del 2021 e del 2022 ha eseguito i lavori previsti dal progetto posto a base di gara, impiegando a tal fine numerose materie prime che, nell’arco temporale di esecuzione del contratto, hanno registrato eccezionali incrementi di prezzo (sia per gli strascichi della nota emergenza sanitaria sia per effetto della crisi russo-ucraina), tanto da indurre il legislatore ad intervenire per alleviare gli enormi pregiudizi economici patiti dalle ditte del settore edile.

Nella specie la stazione appaltante non contesta il fatto che SIPA abbia impiegato i materiali nelle quantità indicate nella richiesta di compensazione, tanto che nessun rilievo è stato mosso riguardo la contabilità e le misure elaborate dalla D.L.; e nemmeno è contestato il diritto dell’appaltatore a vedersi riconosciuto il diritto alla compensazione per le lavorazioni eseguite nel 2022.

Viceversa il diritto è disconosciuto per i lavori eseguiti nel 2021 e ciò in base ad una lettura distorta della richiamata circolare ministeriale del 25 novembre 2021, secondo la quale, come detto, la compensazione non spetta per i lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta. Peraltro, neanche in questo caso la stazione appaltante disconosce il quantum indicato da SIPA, visto che la richiesta si basa sulla contabilità e le misure sviluppate dalla D.L.

In particolare, la richiesta di compensazione riguarda i seguenti materiali, menzionati nei decreti ministeriali attuativi delle norme in materia di compensazione, utilizzati e posti in opera nel secondo semestre 2021 nella realizzazione dei due Ponti “Castello” e “Cimitero” in Fiuminata: barre di acciaio tipo B45OC; strutture di acciaio Corten Fe510; tondini di acciaio tipo FeB44K; legname (al riguardo, a pag. 5 del ricorso è riportata una tabella riepilogativa analitica).

3. Questo l’unico e articolato motivo di ricorso (a premessa del quale SIPA evidenzia che la presente controversia appartiene alla giurisdizione del G.A., visto che nella specie viene in rilievo l’esercizio illegittimo di un potere autoritativo della stazione appaltante), rubricato “carenza di motivazione, contraddittorietà ed illogicità, violazione di legge ed eccesso di potere per violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della P.A. Ingiustizia manifesta, falsità dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di ragionevolezza, difetto di istruttoria, sviamento di potere, nonché violazione dei principi generali in materia di gare pubbliche” e così declinato:

- l’aumento eccezionale dei costi delle materie prime verificatosi a partire dalla fine del 2020 ha spinto il legislatore ad intervenire per cercare di garantire la “tenuta” del mercato dei contratti pubblici.

Con il D.L. n. 73/2021 (cd. “Sostegni bis”), convertito in L. n. 106/2021, è stato previsto, per i lavori pubblici eseguiti e contabilizzati nel primo e nel secondo semestre del 2021 nonché nel primo semestre del 2022, un meccanismo di compensazione legato alla variazione del prezzo, in aumento o diminuzione, superiore all’8% dei “… materiali da costruzione più significativi …” (art. 1- septies ). Il rilevamento degli aumenti doveva avvenire prendendo a riferimento i decreti emessi dal Ministero Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili che, sulla base delle elaborazioni ISTAT, hanno determinano le variazioni percentuali. Al riguardo sono intervenuti il D.M. 11 novembre 2021 (riferito al primo semestre 2021), il D.M. 4 aprile 2022 (riferito al secondo semestre 2021) e il D.M. 17 giugno 2022 (riferito al primo semestre 2022).

Con il D.L. n. 4/2022 (cd. “Sostegni ter”), convertito in L. n. 25/2022, la soglia della variazione percentuale per quale scatta il diritto dell’appaltatore a chiedere la revisione è stata abbassata dall’8% al 5%, prevedendosi però che la compensazione può essere riconosciuta nel limite dell’80% dell’eccedenza.

Con il D.L. n. 50/2022 (cd. “Decreto Aiuti”) si sono riconosciuti gli aumenti sostenuti dall’appaltatore per la totalità dei costi connessi allo svolgimento dell’appalto ed il parametro di riferimento per il riconoscimento dei maggiori oneri non sono i decreti adottati dal Ministero delle Infrastrutture bensì i prezziari regionali di cui all’art. 23, comma 16, del D.Lgs. 50/2016 (art. 26 del “Decreto Aiuti”);

- sul piano temporale, dunque, le norme succedutesi nel corso del 2021 e del 2022 hanno introdotto un meccanismo revisionale che non interviene subito a compensare l’aumento dei prezzi già registrato nei mesi precedenti, ma rinvia la compensazione a dopo la pubblicazione dei decreti ministeriali (e dunque “a valle” dell’esecuzione dei lavori), mentre, sotto il profilo economico, i predetti decreti ministeriali registrano solo gli aumenti del costo dei materiali da costruzione, senza tener conto del vertiginoso aumento dei costi dell’energia e dei carburanti;

- l’istituto della revisione non si prefigge lo scopo di azzerare il rischio di impresa, in quanto l’alea contrattuale deve rimanere in capo al contraente privato. In ogni caso, per la sua applicazione non bisogna guardare al maggior costo sostenuto (rispetto all’offerta presentata in gara) dall’appaltatore, quanto piuttosto alla presenza o meno di circostanze imprevedibili che ne hanno determinato l’aumento (così, per tutti, TAR Milano n. 435/2021 e Cons. Stato n. 1980/2019). L’istituto della revisione prezzi ha la finalità, da una parte di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni a favore delle PP.AA. non siano esposte, nel tempo, al rischio di una diminuzione qualitativa a causa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta e della conseguente incapacità del contraente di farvi compiutamente fronte, e, dall’altra, di tutelare l’interesse dell’operatore economico a non subire un’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente ad un aumento imprevedibile dei costi tale da indurlo, durante la durata contrattuale, ad una possibile riduzione degli standards qualitativi delle prestazioni erogate (così Cons. Stato n. 3873/2020);

- la normativa pubblicistica vigente ratione temporis (ossia l’art. 106