Pubblicato il 03/02/2023

N. 01958/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00544/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 544 del 2018, proposto da
Aethra S.r.l.S., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S T, G A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio S T in Roma, viale dell'Aeronautica n. 11;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - Gse Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati S F, A G, M A F, A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio S F in Roma, Piazzale delle Belle Arti, 6;

per l'annullamento

del provvedimento di diniego di G.S.E. s.p.a. Prot. GSEWEB/P20170212926 del 24.11.2017 avente ad oggetto "FER100337/Diniego – Richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici (ai sensi del Titolo VI del D.M. 23 giugno 2016 e del D.P.R. n.445/2000) per l'intervento di Nuova Costruzione dell'impianto di generazione di energia elettrica da fonte Eolica onshore con potenza pari a 0,180 MW, sito nel Comune di TARANTO (TA) - Codice Registro: EOLN_RG2016"

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gestore dei Servizi Energetici - Gse Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2022 il dott. Angelo Maria Testini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con istanza del 28 aprile 2014, la Società ricorrente ha richiesto al GSE l’iscrizione al Registro EOLN_RG2014, di cui al D.M. 6 luglio 2012, in relazione all’impianto per la produzione di energia elettrica da fonte eolica onshore sito in Taranto e avente una potenza dichiarata pari a 0,180 Mw, il quale è all’esito risultato idoneo non vincitore.

Successivamente, a seguito dell’emanazione del D.M. 23 giugno 2016 (“Incentivazione dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili diverse dal fotovoltaico”), la Società ha presentato istanza per l’iscrizione al registro EOLN_RG2016, dichiarando i medesimi requisiti sopra menzionati e ottenendo la collocazione in posizione utile per la fruizione degli incentivi, anche in forza del criterio di priorità previsto dall’art. 10, comma 3, lett. b) del Decreto a favore degli impianti precedentemente iscritti in posizione non utile nel Registro previsto dal precedente D.M. 6 luglio 2012.

In data 28 dicembre 2016, l’odierna ricorrente ha chiesto l’ammissione agli incentivi di cui al citato Decreto del 2016.

Con nota prot. GSEWEB/P20170106806 del 21 giugno 2017, il Gestore ha notificato all’interessata il preavviso di rigetto, e, ricevute le osservazioni della Società, all’esito del procedimento ha emanato il provvedimento prot. GSEWEB/P20170212926 del 24 novembre 2017, notificato il successivo 29 novembre, con cui il GSE ha rilevato che:

a) la società Aethra S.r.l. e la società Phoenix S.r.l., titolare dell’impianto contiguo a quello oggetto del provveimento impugnato, sono “ riconducibili a livello societario in quanto Chionna Viviana risulta socio al 34% e Amministratore Unico della Aethra nonché Amministratore Unico della Phoenix ”;

b) “ gli impianti relativi alle due istanze FER risultano contigui essendo ubicati su particelle catastali confinanti ”.

Tali circostanze sono state ritenute rilevanti ai fini dell’individuazione della potenza dell’impianto, dichiarata dall’istante in misura pari a 0,180 Mw e rideterminata dal GSE in 0,330 Mw, in forza di quanto previsto dall’art. 5, comma 2, D.M. 23 giugno 2016, secondo cui “ ai fini della determinazione della potenza dell'impianto, ivi incluso il valore di soglia di cui al comma 1, si considera quanto segue: a) la potenza di un impianto è costituita dalla somma delle potenze degli impianti, alimentati dalla stessa fonte, a monte di un unico punto di connessione alla rete elettrica;
per gli impianti idroelettrici si considera unico impianto l'impianto realizzato a seguito di specifica concessione di derivazione d'acqua, a prescindere dalla condivisione con altri impianti dello stesso punto di connessione;
b) più impianti alimentati dalla stessa fonte, nella disponibilità del medesimo produttore o riconducibili, a livello societario, a un unico produttore e localizzati nella medesima particella catastale o su particelle catastali contigue si intendono come unico impianto, di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti ”.

La difformità fra quanto dichiarato della Società e quanto accertato dal GSE ha determinato l’indebita fruizione del criterio preferenziale concernente la minor potenza, previsto dall’art. 10, comma 3, lett. l) del Decreto del 2016 e, di conseguenza, sono state disposte la decadenza dalla Graduatoria del registro EOLN_RG2016 e la reiezione dell’istanza di accesso agli incentivi.

Sulla base dei summenzionati elementi il Gestore ha altresì disposto la decadenza dalla graduatoria del Registro del 2014, e ciò in considerazione del fatto che i motivi ostativi accertati già sussistevano al momento dell’iscrizione in quest’ultimo e che la Società ha giovato dell’iscrizione in posizione non utile nella precedente graduatoria quale criterio preferenziale per l’accesso a quella del 2016.

Con ricorso ritualmente proposto, la Aethra srls ha impugnato detto provvedimento, articolando due motivi di censura.

Con il primo, deduce l’insussistenza di entrambe le circostanze poste dal Gestore a fondamento del provvedimento. In particolare, contesta la sussistenza di un legame con la Phoenix srl, atteso che a tal fine non si potrebbe ritenere sufficiente il cumulo in capo alla sig.ra Chionna della carica di socio e amministratore unico di entrambe le società al momento della presentazione dell’istanza del 2014;
inoltre, evidenzia che sin dal 3 giugno 2017 quest’ultima non ricopre più la carica di Amministratore Unico presso la Phoenix.

Quanto alla circostanza della contiguità delle particelle su cui sono accatastati gli impianti, ne assume l’irrilevanza, considerato che l’impianto di titolarità della Phoenix non è mai stato realizzato e che in ogni caso i due impianti sarebbero stati connessi a reti elettriche diverse.

Con il secondo motivo, la ricorrente si duole della disposta decadenza dalla graduatoria del registro EOLN_RG2014, con specifico riferimento all’insussistenza, anche al tempo della presentazione dell’istanza di iscrizione a tale registro, del collegamento societario accertato dal GSE.

Il Gestore si è costituito in giudizio, resistendo al ricorso avversario.

In vista della discussione del merito, le parti hanno depositato memorie e repliche insistendo nelle rispettive tesi difensive e, all’esito dell’udienza pubblica del 5 ottobre 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

I motivi articolati da parte ricorrente possono essere congiuntamente esaminati e respinti.

In linea generale, occorre premettere che, come costantemente affermato in giurisprudenza, vige in materia il principio di autoresponsabilità, in forza del quale l’interessato ha l’onere di fornire al Gestore tutti gli elementi necessari a dimostrare la sussistenza dei requisiti per l’accesso all’incentivazione e sopporta le conseguenze negative derivanti dal mancato assolvimento di questo (“ Si configura pienamente la figura giuridica dell’onere, quale peso imposto dal normatore a colui che desidera accedere ad un determinato beneficio ”, ex multis questa Sezione 21 giugno 2021, n. 7344;
“ costituisce onere dell’interessato fornire tutti gli elementi idonei a dar prova della sussistenza delle condizioni per l’ammissione ai benefici, ricadendo sullo stesso eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa (ex multis, questa Sezione sent. 7 gennaio 2021, n. 784) ” (da ultimo, sent. n. 15753 del 2022 della Sezione).

Inoltre, “ costituisce principio consolidato quello secondo il quale le condizioni per l’accesso alle tariffe incentivanti in materia di energie rinnovabili devono sussistere, ed essere valutate, alla data di entrata in esercizio dell’impianto, (tra le tante, da ultimo, TAR Lazio, questa sez. III-ter, 15 febbraio 2021 N. 1803) ” (cfr., ex multis , TAR Lazio, Roma, Sez. III-Ter, 3 febbraio 2022, n. 1281;
TAR Lazio, Roma, Sez. III-Ter, 3 febbraio 2022, n. 1283;
TAR Lazio, Roma, Sez. III-Ter, 9 dicembre 2021, n. 12779).

Orbene, posto che l’impianto è entrato in esercizio al più tardi il 10 novembre 2014, sia il fatto che l’impianto di Phoenix non sia entrato in funzione quanto il successivo venir meno della carica di Amministratore in capo a detta Società, avvenuta nel 2017, non rilevano, in quanto, in quanto successivi al momento di riferimento per la verifica della sussistenza dei requisiti per l’ammissione agli incentivi.

Pertanto, alla luce dei principi surriferiti e della ratio antielusiva delle norme richiamate dal Gestore a fondamento dell’atto gravato, le censure sollevate da parte ricorrente devono essere disattese.

Sotto diverso profilo, i presupposti su cui si basa il provvedimento sono stati legittimamente ritenuti sussistenti dal GSE, la cui istruttoria si rivela esente da mende.

Va premesso che, ai sensi del paragrafo 1.3.3 delle Procedure Applicative, che non costituiscono oggetto di impugnativa, “ si intendono soggetti riconducibili ad unico Soggetto Responsabile le persone giuridiche collegate, controllanti e/o controllate, ai sensi dell’articolo 2359 c.c., nonché le persone giuridiche che esercitano attività di direzione e coordinamento, ai sensi dell’articolo 2497 c.c., o nei confronti delle quali sia ravvisabile, dall’analisi degli elementi oggettivi e soggettivi, un sostanziale collegamento societario;
si definiscono contigue le particelle catastali fisicamente confinanti o separate da strade, altre infrastrutture lineari o corsi d’acqua ”.

Sul punto, va anzitutto rimarcato che i presupposti di fatto su cui si basa il provvedimento gravato emergono da quanto dichiarato dall’istante.

In secondo luogo, alla luce delle disposizioni citate, deve ritenersi sussistente un legame societario rilevante, la cui nozione deve intendersi, in subiecta materia, in senso più ampio rispetto ai canoni strettamente civilistici.

È stato ripetutamente affermato che “ non occorre limitarsi agli istituti civilistici del collegamento o del controllo societario, ovvero della direzione e coordinamento societario (ex artt. 2359 e 2497 c.c.) i quali, in base alle norme qui rilevanti, costituiscono solo uno dei possibili riscontri della “riconducibilità” societaria ad un unico produttore (sentenza n. 10052/2019 e 14323/2019) ” (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III-Ter, 3 febbraio 2022, n. 1281).

Ancora, “ il collegamento societario potrà essere ravvisato allorquando ricorrano plurimi elementi concordanti e significativi da cui sia ragionevolmente desumibile l’esistenza di un collegamento tra le iniziative esaminate, secondo una ricostruzione spettante all’amministrazione e sindacabile sul piano della ragionevolezza e della coerenza logica ” (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III-Ter, 3 febbraio 2022, n. 1281;
TAR Lazio, Roma Sez. III-Ter, 4 agosto 2021, n. 9257;
TAR Lazio, Roma, Sez. III-Ter, 26 luglio 2019, n. 10052;
TAR Lazio, Roma, Sez. III-Ter, 6 maggio 2019, n. 5656).

Nella specie tali elementi certamente sussistono, considerati il cumulo della carica di rappresentante legale delle due Società in capo al medesimo soggetto, la contiguità degli impianti e il fatto che, al momento della presentazione dell’istanza, la Società collegata – nel senso sopra specificato - alla ricorrente avesse presentato analoga richiesta per un impianto attiguo, parimenti alimentato da fonte eolica.

Inoltre, se da un lato si deve ribadire quanto esposto riguardo la rilevanza della situazione esistente al momento dell’istanza, o perlomeno al tempo dell’entrata in esercizio dell’impianto, dall’altro si osserva che l’art. 5, comma 2, lett. b) del D.M. del 2016 richiamato dal GSE non richiede, coerentemente con la sua ratio antielusiva, di per sé postulante un’anticipazione della tutela dell’interesse pubblico rispetto al pericolo di sua lesione, che i due impianti siano collegati alla medesima rete elettrica.

Seppure il provvedimento non sia specificamente censurato in parte qua e rivesta valore assorbente l’accertamento di una potenza maggiore rispetto a quella dichiarata a prescindere dal quantum di tale discrasia, per completezza va infine osservato che non assume rilievo la successiva dichiarazione da parte della ricorrente di una potenza inferiore, pari a 0,090 (controlla) Mw, individuata in base alle condizioni effettive dell’impianto ed in particolare alla ventosità, dovendosi fare riferimento al valore di 0,180 Mw, determinato ai sensi dell’art. 2, comma 1, lettera p), del Decreto del 2016, che definisce la potenza di un impianto quale “ somma, espressa in MW, delle potenze elettriche nominali degli alternatori (ovvero, ove non presenti, dei generatori) che appartengono all’impianto stesso, ove la potenza nominale di un alternatore è determinata moltiplicando la potenza apparente nominale, espressa in MVA, per il fattore di potenza nominale riportati sui dati di targa dell’alternatore medesimo. […] ”.

Al paragrafo 1.3.3.1 delle Procedure Applicative è specificato che “ la potenza dell’impianto (ad eccezione degli impianti a fonte idraulica) è pari alla somma delle potenze nominali degli alternatori;
pertanto, l’eventuale utilizzo di gruppi depotenziati o interventi di regolazione e controllo effettuati sui motori primi non modificano il valore della potenza complessiva dell’impianto ”. Il preventivo di connessione, quindi, sarebbe dovuto essere coerente con la potenza nominale dell’impianto (180 kW) a prescindere dalla ventosità del sito di installazione.

Pertanto, anche la quantificazione del livello di potenza imputabile all’impianto in base alla normativa di riferimento è legittima.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.