Pubblicato il 30/03/2022

N. 03615/2022 REG.PROV.COLL.

N. 13669/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13669 del 2021 proposto da Euro&Promos FM S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria dell’RTI Euro&Promos FM S.p.A. con la mandante Miorelli Service S.p.A., rappresentata e difesa dagli Avvocati D L, F S, S G e F B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il loro studio sito in Roma, Via Vittorio Colonna n. 40;

contro

CONSIP S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

- CM Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con le mandanti Gestione Servizi Integrati S.r.l., Interservice S.r.l., Impresa Piemonte S.r.l., Smeraldo S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avvocati Matteo Valente, Marco Orlando, Antonietta Favale e Andrea Ruffini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- Gestione Servizi Integrati S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di mandante del costituendo RTI con CM Service S.r.l., Interservice S.r.l., Impresa Piemonte S.r.l., Smeraldo S.r.l., non costituita in giudizio;
- Interservice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di mandante del costituendo RTI con CM Service S.r.l., Gestione Servizi Integrati S.r.l., Impresa Piemonte S.r.l., Smeraldo S.r.l., non costituita in giudizio;
- Impresa Piemonte S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di mandante del costituendo RTI con CM Service S.r.l., Gestione Servizi Integrati S.r.l., Interservice S.r.l., Smeraldo S.r.l., non costituita in giudizio;
- Smeraldo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di mandante del costituendo RTI con CM Service S.r.l., Gestione Servizi Integrati S.r.l., Interservice S.r.l., Impresa Piemonte S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

- del provvedimento, comunicato via pec in data 10 novembre 2021, con cui C ha aggiudicato in favore del costituendo RTI tra CM Service S.r.l. (mandataria) e Gestione Servizi Integrati S.r.l., Interservice S.r.l., Impresa Piemonte S.r.l., Smeraldo S.r.l., (mandanti), il Lotto 1 della “ gara a procedura aperta suddivisa in n.14 lotti per l’affidamento dei servizi di pulizia ed igiene ambientale nonché degli altri servizi aggiuntivi da eseguirsi negli immobili adibiti ad uso caserma - ID 1620 ” (di seguito anche solo “Gara”);

- dei verbali n. 170 del 28 gennaio 2021, n. 171 del 4 febbraio 2021 con cui la Commissione di gara designata da C ha deciso di richiedere al RTI CM Service la produzione di nuova documentazione ad integrazione di quella già prodotta per l’esame dell’anomalia dell’offerta;

- della nota prot. 5099-2021 del 5 febbraio 2021 con cui C ha richiesto al RTI di produrre ulteriori giustificazioni allo scopo di approfondire l’indagine sull’anomalia;

- del verbale n. 172 del 2 marzo 2021 con cui la Commissione di gara designata da C ha deliberato di procedere all’esame dei nuovi giustificativi e dei nuovi documenti prodotti dal RTI CM Service;

- del verbale n. 173 del 4 marzo 2021 con cui la Commissione di gara designata da C ha deliberato che le giustificazioni addotte dal RTI CM Service “ sono idonee ed esaustive ad escludere l’incongruità delle offerte e a dimostrare, pertanto, l’affidabilità e l’attendibilità delle offerte stesse valutate nella loro globalità ”;

- del verbale n. 174 del 23 marzo 2021 con cui la Commissione di gara designata da C, preso atto della conclusione del procedimento di verifica dell’anomalia, ha deliberato di rideterminare la graduatoria di merito;

- di ogni altro atto ai predetti antecedente, successivo o consequenziale anche se allo stato non conosciuto;

NONCHE’ PER LA DICHIARAZIONE DI INEFFICACIA

- del contratto che dovesse essere stipulato dal RTI CM Service e per il subentro di Euro&Promos nell’esecuzione della convenzione;

E PER IL RISARCIMENTO IN FORMA EQUIVALENTE

- di tutti i danni patiti e patiendi dalla ricorrente, in dipendenza dai provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di C Spa e di C.M. Service S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 marzo 2022 il dott. Michele Tecchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. In data 25 novembre 2015, C ha bandito, ai sensi del D. Lgs. n. 163/2006, una procedura aperta, suddivisa in 14 lotti, per l’affidamento dei servizi di pulizia e igiene ambientale e dei servizi aggiuntivi da espletarsi negli immobili adibiti ad uso caserma per le Pubbliche Amministrazioni. Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con assegnazione fino ad un massimo di 55 punti per l’offerta tecnica e fino ad un massimo di 45 punti per l’offerta economica.

2. Alla gara ha partecipato – oltre al RTI dell’odierna ricorrente – anche il RTI tra CM Service S.r.l., Gestione Servizi Integrati S.r.l., Interservice S.r.l., Impresa Piemonte S.r.l. e Smeraldo S.r.l.

3. Nella seduta del 28 febbraio 2019, C ha stilato la graduatoria di merito dei Lotti. Nel Lotto 1 oggetto di causa il RTI CM Service si è collocato al primo posto, seguito dai RTI di Manital S.c.p.a. (nel prosieguo “Manital”) e di Consorzio Nazionale Servizi (nel prosieguo “CNS”). Il RTI Euro&Promos (odierno ricorrente) si è collocato al quarto posto.

4. Tenuto conto del carattere anormalmente basso dell’offerta del RTI CM Service, C ha avviato il sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta. Il procedimento si è svolto in ottemperanza a quanto previsto dall’art. 88 D. Lgs. n. 163/2006 e dall’art. 18.6 del Disciplinare di Gara. In particolare:

- con nota n. 10071 del 12 marzo 2019, C ha invitato il RTI CM Service a produrre i primi giustificativi. In riscontro a tale richiesta, il RTI CM Service ha prodotto il documento denominato “Giustificazioni” (nel prosieguo, i “Primi Giustificativi”);

- con nota n. 15493 del 19 aprile 2019, la Commissione di Gara - avendo riscontrato alcune carenze nelle informazioni fornite, nonché alcune incoerenze tra i dati indicati con riferimento al “Costo della manodopera”, al “Costo delle spese generali” e al “Costo dei macchinari” - ha chiesto ulteriori giustificazioni, che il RTI CM Service ha poi fornito (nel prosieguo, i “Secondi Giustificativi”);

- con nota del 10 luglio 2019, la Commissione di Gara rilevava l’insufficienza anche dei Secondi Giustificativi e, quindi, convocava in audizione il RTI CM Service per il giorno 18 luglio 2019;

- in sede di audizione il RTI CM Service ha prodotto una “Relazione” con allegato un documento denominato “Simulazione affidamento Lotto 1”, oltre a tre documenti denominati “Trattazioni sul costo del personale nei 3 lotti” (nel prosieguo, cumulativamente, i “Terzi Giustificativi”);

- nonostante i numerosi giustificativi forniti, C addiveniva alla conclusione che l’offerta del RTI CM Service fosse incongrua.

5. Pertanto, all’esito del procedimento di verifica della congruità dell’offerta (da cui è emersa l’anomalia dell’offerta del RTI CM Service) con nota prot. 37429 del 15 ottobre 2019 C ha comunicato al RTI CM Service la sua esclusione dal Lotto 1.

6. Il RTI CM Service ha impugnato l’esclusione dinanzi al TAR Lazio. Nelle more del giudizio di impugnazione, in data 23 ottobre 2019, C ha provveduto alla rideterminazione della nuova graduatoria di merito del Lotto 1. Il RTI Manital è risultato primo, seguito dai RTI di CNS ed Euro&Promos. Tuttavia, con nota del 4 febbraio 2020 e con successiva nota n. 4327 del 7 febbraio 2020, C ha rispettivamente escluso dalla Gara il RTI CNS e il RTI Manital per mancanza dei requisiti di partecipazione di carattere generale. Per effetto di tali esclusioni, il RTI Euro&Promos si è collocato al primo posto nella graduatoria di merito del Lotto 1.

7. Con provvedimento n. 40618 dell’8 ottobre 2020, pertanto, C ha provveduto a comunicare al RTI Euro&Promos l’aggiudicazione provvisoria del Lotto 1 della Gara, richiedendo contestualmente la produzione dei documenti a comprova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria.

8. Nel frattempo, tuttavia, a seguito del ricorso proposto dal RTI CM Service avverso il provvedimento di esclusione, detto provvedimento veniva dapprima confermato dal TAR Lazio e, poi, annullato in sede di appello dal Consiglio di Stato con sentenza n. 7444 del 27 novembre 2020. Ciò in quanto il giudizio di non congruità dell’offerta del RTI CM Service è risultato affetto da un vizio istruttorio, essendo stato pretermesso l’esame di un ulteriore documento che il RTI CM Service aveva allegato in sede di audizione ai Terzi Giustificativi (in particolare alla Relazione che faceva parte dei Terzi Giustificativi), ovvero il documento denominato “Trasmissione ulteriori giustificazioni ai sensi dell’art. 97 del D. Lgs n. 50/2016” (nel prosieguo, le “Ulteriori Giustificazioni”). Con la summenzionata sentenza di appello, pertanto, il Consiglio di Stato ha ordinato a C di riammettere in Gara l’offerta del RTI CM Service e di “ rivalutare la documentazione medesima prodotta nel sub procedimento stesso, ivi comprese le ulteriori giustificazioni di cui sopra”.

9. In ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato, pertanto, C ha rivalutato il documento Ulteriori Giustificazioni e non lo ha ritenuto comunque sufficiente a comprovare l’attendibilità dell’offerta. C ha dunque richiesto al RTI CM Service di produrre nuove giustificazioni e nuovi documenti (nel prosieguo, i “Quarti Giustificativi”). Solo all’esito di tale nuova produzione da parte del RTI CM Service, C è giunta a ritenere congrua l’offerta del detto concorrente.

10. Ne è conseguita la rideterminazione dei punteggi da parte di C, all’esito della quale il RTI CM Service è risultato primo in graduatoria. Il RTI Euro&Promos è retrocesso in seconda posizione. Con provvedimento notificato in data 10 dicembre 2021, pertanto, C ha comunicato al RTI Euro&Promos l’aggiudicazione del Lotto 1 della Gara in favore del RTI CM Service.

11. Con l’odierno ricorso, pertanto, il RTI Euro&Promos grava innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale il provvedimento di aggiudicazione in favore del RTI CM Service. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

(I) “ VIOLAZIONE, FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 88 DEL D.LGS N. 163/2006. VIOLAZIONE, FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 18.6 DEL DISCIPLINARE DI GARA. ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI TRASPARENZA, NON DISCRIMINAZIONE, IMPARZIALITÀ, BUON ANDAMENTO E PAR CONDICIO TRA I CONCORRENTI. VIOLAZIONE DELLA SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO N. 7444/2021 ”. Con tale motivo, parte ricorrente lamenta che il giudizio di congruità dell’offerta del RTI CM Service nasce da un illegittimo prolungamento del procedimento di verifica dell’anomalia, procedimento che in base alla norma di legge ratione temporis applicabile al caso de quo ( id est l’art. 88 del D. Lgs. n. 163/2006) nonché all’auto-vincolo dell’art. 18.6 del Disciplinare di Gara e all’effetto conformativo della sentenza del Consiglio di Stato, avrebbe dovuto arrestarsi all’esame delle Ulteriori Giustificazione fornite in di audizione, non potendo quindi estendersi all’acquisizione dei Quarti Giustificativi.

(II) “ ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PAR CONDICIO IN RELAZIONE ALLA MODIFICA DELL’OFFERTA ECONOMICA. VIOLAZIONE, FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 87 D.LGS. N. 163/2006 E DELL’ART. 97 D.LGS N. 50/2016. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, MANIFESTA ILLOGICITÀ, IRRAGIONEVOLEZZA E CONTRADDITTORIETÀ ”. Con tale motivo, parte ricorrente lamenta che con i Terzi Giustificativi il RTI CM Service ha modificato l’importo degli oneri della sicurezza originariamente indicati nell’offerta economica, con ciò procedendo ad un’inammissibile modifica di quest’ultima. In particolare, mentre l’offerta economica quantificava gli oneri della sicurezza in misura pari a 216.000 euro per il triennio di durata contrattuale, i Terzi Giustificativi hanno invece rideterminato tali oneri in misura pari a 223.000 euro.

(III) “ ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITA’ DELL’OFFERTA. VIOLAZIONE, FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 87 D.LGS. N. 163/2006 E DELL’ART. 97 D.LGS N. 50/2016. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI TUTELA DELLE CONDIZIONI DI LAVORO E DI PARITÀ DEI CONCORRENTI. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA ”. Con tale motivo, parte ricorrente lamenta che con i Quarti Giustificativi CM Service – pur avendo correttamente provveduto ad inserire il numero di ore di manodopera stimate per l’Area Omogenea A19 (numero di ore che, sebbene originariamente presente nell’offerta iniziale, era poi scomparso per un mero refuso dai file Excel successivamente messi a disposizione di C in sede di chiarimenti) – avrebbe poi colpevolmente omesso di adeguare gli oneri della sicurezza al maggior numero di ore di manodopera successivamente inserito. Detto in altri termini, il RTI CM Service avrebbe da un lato incrementato il numero di ore di manodopera stimate (inserendo, come detto, le ore del personale dell’Area Omogenea A19) ma avrebbe dall’altro lato lasciato invariati gli oneri della sicurezza, oneri quindi insufficienti ed inadeguati rispetto al monte-ore del personale impiegato.

(IV) “ ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITA’ DELL’OFFERTA TECNICA. ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PAR CONDICIO, MPARZIALITÀ, BUON ANDAMENTO E NON DISCIMINAZIONE. ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI ISTRUTTORIA E MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA. VIOLAZIONE DELL’ART. 18.4 DEL DISCIPLINARE DI GARA ”. Con tale motivo, parte ricorrente lamenta che con i Quarti Giustificativi il RTI CM Service avrebbe variato un altro dato asseritamente immodificabile dell’offerta tecnica, e cioè quello del tasso di assenteismo, tasso che nell’offerta tecnica era quantificato al 24,28% e che poi, invece, è stato ridotto a circa il 19% con i Quarti Giustificativi per ben tre delle imprese del RTI CM Service (in particolare al 19,09% per CM Service, al 19,46% per Smeraldo e al 19,91% per Interservice). Tale modifica sarebbe stata imposta dalla sopravvenuta necessità di procedere (proprio con i Quarti Giustificativi) all’inserimento delle ore di manodopera stimate per l’Area Omogenea A19 (ore scomparse per mero refuso dai precedenti giustificativi). Detto in altri termini, queste ore di manodopera aggiuntive hanno costretto il RTI CM Service a ridurre il costo orario del lavoro da 15,76 Euro/ora a 14,64 Euro/ora, sicchè a cascata – proprio a giustificare tale riduzione oraria – si è reso necessario ridurre il tasso di assenteismo dal 24.28% al 19%. Sempre con il quarto motivo in esame, inoltre, parte ricorrente lamenta che sebbene l’offerta tecnica del RTI CM Service prevedesse l’impegno di quest’ultimo a non impiegare il personale in modalità di lavoro supplementare (onde evitare l’aggravio di costi delle relative maggiorazioni retributive), quest’elemento dell’offerta tecnica sarebbe poi stato disatteso dalle Ulteriori Giustificazioni, laddove si prevede che eventuali ore di assenza del personale impiegato saranno colmate da ore di lavoro supplementare.

12. C e la controinteressata RTI CM Service si sono ritualmente costituite in giudizio, entrambe instando per il rigetto del ricorso.

13. All’udienza pubblica del 23 marzo 2022, la causa veniva trattenuta in decisione.

14. Ciò premesso, principiando dal primo motivo di ricorso, il Collegio ritiene che esso non può essere accolto.

Al riguardo, giova prendere le mosse dai consolidati principi giurisprudenziali formatisi in relazione all’art. 88 del d.lgs. n. 163 del 2006 applicabile al caso de quo . In particolare, è stato ripetutamente affermato (in materia di procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta) che:

- “ nelle gare d’appalto le disposizioni in materia di verifica delle offerte anomale, contenute nell’art. 55 della direttiva CE n. 18/2004, e puntualmente recepite dagli artt. 87 e 88 D. Lgs. 163/2006 (Codice degli appalti), rispondono primariamente allo scopo di garantire il concorrente contro il pericolo di perdere l’aggiudicazione, a motivo di una supposta anomalia dell’offerta, senza aver potuto dare tutte le giustificazioni del caso e senza che queste siano state debitamente prese in considerazione. Tali disposizioni hanno lo scopo di tutelare la concorrenza e dunque di evitare che gli enti appaltanti possano eluderla eliminando le offerte migliori sotto il pretesto dell’anomalia. Solo indirettamente e in via di fatto la verifica dell’anomalia tutela l’interesse del secondo graduato a vedere escluso il primo graduato” (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, n. 1487 del 27 marzo 2014);

- “ il procedimento di verifica di anomalia, ex art. 88 del D. Lgs. n. 163/2006, è avulso da ogni formalismo, essendo improntato alla massima collaborazione tra l’amministrazione appaltante e l’offerente, quale mezzo indispensabile per l’effettiva instaurazione del contraddittorio ed il concreto apprezzamento dell’adeguatezza dell’offerta ” (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, n. 2982 dell’11 giugno 2014);

- “ il corretto svolgimento del procedimento di verifica dell’offerta anomala, ex art. 88 del D. Lgs. n. 163/2006, presuppone l’effettività del contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente), di cui costituiscono necessari corollari l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte;
la immodificabilità dell’offerta, ma la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto ” (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, n. 2982 dell’11 giugno 2014);

- “ La violazione da parte dell’impresa soggetta alla verifica di anomalia dell’offerta, ex art. 88 del D. Lgs. n. 163/2006, dei termini alla stessa assegnati per la presentazione dei chiarimenti dell’offerta non è motivo di esclusione dell’impresa o causa di illegittimità del giudizio finale di congruità della medesima offerta. È irrilevante la violazione dei termini del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, in quanto i termini indicati nell’art. 88 del D. Lgs. n. 163/2006 (rispettivamente di quindici giorni per la presentazione delle giustificazioni e di cinque giorni per fornire le precisazioni o i chiarimenti richiesti) non sono perentori ma sollecitatori (come si ricava dalla stessa formulazione letterale della disposizione), avendo lo scopo di contemperare gli interessi dell’offerente a giustificare l’offerta e quelli dell’amministrazione alla rapida conclusione del procedimento di gara) ” (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, n. 2982 dell’11 giugno 2014);

- “ nelle gare pubbliche di appalto, il principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara è applicabile anche alla fase della verifica di anomalia, disciplinata dall’art. 88 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (Codice degli appalti), atteso che anche detta fase può condurre ad una dilatazione della tempistica di espletamento delle operazioni di gara, senza che tale evento possa comportare illegittimità della procedura ” (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, n. 1265 del 31 marzo 2016).

In sintesi, la normativa euro-unitaria e nazionale che governa il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta nel “vecchio” Codice Appalti, è ispirata da un netto favor verso l’operatore economico aggiudicatario, allo scopo di garantire quest’ultimo contro il pericolo di perdere l’aggiudicazione ed evitare, al contempo, che con il pretesto dell’anomalia la stazione appaltante eluda la concorrenza eliminando le offerte migliori.

In tale contesto, pertanto, da un lato l’interesse del secondo graduato è relegato ad una posizione di secondo piano e, dall’altro lato, l’obbligo di osservare una predefinita scansione procedimentale può cedere il passo ad eventuali supplementi istruttori, laddove questi ultimi si rivelino necessari per l’effettivo accertamento dell’affidabilità dell’offerta.

Nel caso di specie, è indubbio che la stazione appaltante abbia concesso al RTI aggiudicatario una chance in più di giustificazioni, posto che ai sensi dell’art. 88 del d.lgs. n. 163 del 2006 (e dell’art. 18.6 del Disciplinare di Gara che ricalca pedissequamente la disposizione di legge) l’aggiudicatario avrebbe potuto fornire soltanto i Primi Giustificativi, i Secondi Giustificativi e i Terzi Giustificativi (di cui fanno parte integrante le Ulteriori Giustificazioni), ma non anche i Quarti Giustificativi.

Il punto, però, è che questa chance supplementare concessa al RTI aggiudicatario – sebbene formalmente aggiuntiva rispetto all’iter procedimentale disegnato dalla legge e dal Disciplinare di Gara – non stride affatto con il significato sostanziale della disciplina di legge in materia, così come interpretato alla luce dell’ acquis giurisprudenziale testè citato, dovendosi quindi escludere che la decisione di C di ammettere i Quarti Giustificativi costituisca un illegittimo (o cattivo) esercizio del potere.

Né varrebbe obiettare che lo stesso Disciplinare di Gara qualificava come perentori i termini entro cui l’aggiudicatario avrebbe dovuto fornire i giustificativi della propria offerta.

Se infatti è vero che è stata la stessa amministrazione a qualificare come perentori i suddetti termini, dall’altro lato è anche vero, però, che oltre a non aver previsto la relativa sanzione, la stessa Stazione appaltante ha poi ritenuto di chiedere alcune integrazioni (seppur tardive) delle giustificazioni già fornite, compiendo una scelta che non ha comportato alcuna lesione della par condicio tra i concorrenti, versandosi in una fase (successiva a quella dell’ammissione delle offerte) in cui viene in considerazione l’interlocuzione con la sola impresa la cui offerta è sottoposta a valutazione di congruità (cfr. in termini TAR Campania, Napoli, Sezione I, n. 150 del 8 gennaio 2021).

D’altro canto, se la conseguenza della perentorietà dei termini previsti dal Disciplinare di Gara fosse quella (voluta da parte ricorrente) dell’esclusione automatica della controinteressata, tale conseguenza si porrebbe in aperto “ contrasto con i noti principi generali di tassatività delle cause di esclusione dalle gare ” (cfr. sul punto TAR Sardegna, sez. I, 26 giugno 2017, n. 431;
TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 22 ottobre 2018, n. 1010 e TAR Lazio, Roma, sez. I quater, 18 maggio 2018, n. 5534).

Né può invocarsi, infine, alcuna violazione del vincolo conformativo derivante dalla sentenza del Consiglio di Stato. Tale sentenza, infatti, ha soltanto onerato C di esaminare le Ulteriori Giustificazioni originariamente pretermesse, e non anche di astenersi dal chiedere (ove ritenuto necessario a valle dell’esame delle Ulteriori Giustificazioni) eventuali chiarimenti supplementari. Pertanto, l’accertamento supplementare realizzatosi con la presentazione dei Quarti Giustificativi - lungi dal violare il vincolo conformativo nascente dalla sentenza del Consiglio di Stato - è semmai un atto di esercizio di discrezionalità ricadente su un tratto di azione amministrativa diacronicamente successivo rispetto a quello “governato” dalla pronunzia di appello. Discrezionalità che, per le ragioni già viste, appare immune da qualsiasi censura di illegittimità o di eccesso di potere.

15. Ugualmente infondato appare il secondo motivo di gravame.

Il giudizio sull’anomalia dell’offerta postula un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso, sicchè nel contraddittorio procedimentale afferente al relativo segmento procedurale sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità (Cons. St., sez. V, 24 aprile 2017 n. 1896).

Secondo giurisprudenza costante, l’applicazione di tali principi incontra il duplice limite del:

- divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta (da intendersi preclusa), che ne alteri l’equilibrio economico (allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni);

- divieto di una revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale, voce che, quale elemento costitutivo dell’offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa.

Diversamente opinando, infatti, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica (nella fase del controllo dell’anomalia), con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, il che si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della sua struttura di costi e degli interessi sottesi alla specifica individuazione degli oneri di sicurezza aziendale.

Con specifico riferimento a questi ultimi, tuttavia, la giurisprudenza non esita ad interpretare cum grano salis il relativo divieto di modifica, ammettendo quindi eventuali lievi variazioni degli stessi, laddove esse siano esiziali sia in termini assoluti che in termini relativi (ovvero in rapporto al valore complessivo della gara).

In particolare, è stata ammessa la “ modifica degli oneri della sicurezza (fra offerta e giustificazioni)” , in un caso specifico in cui la stessa è risultata “ ridotta in termini assoluti, essendoci uno scostamento di circa 9,000 euro, e pressoché irrilevante in termini relativi, atteso che il valore complessivo dell’appalto supera i 21 milioni di euro. L’impalpabilità dello scostamento impedisce, anche in ragione del principio di proporzionalità e di non aggravamento del procedimento, di attribuire rilevanza invalidante a detto scostamento (irrisorio in termini relativi) ” (cfr. CGARS n. 842 dell’11 ottobre 2021 e negli stessi termini, con riferimento ai costi di manodopera, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 487 del 15 gennaio 2021).

Nel caso di specie, alla luce dei principi testè menzionati, la variazione degli oneri di sicurezza aziendali (passati dal valore di 216.000 euro di cui all’offerta iniziale al maggior valore di 223.000 euro di cui ai Terzi Giustificativi) non può condurre all’esclusione dalla gara perché è:

- irrisoria in termini assoluti (lo scarto è di appena 7.000 euro);

- irrisoria anche in termini relativi, tenuto conto che l’importo massimo dell’appalto in contestazione ammonta a 43.000.000 euro (lotto 1);

- volta ad incrementare (e non a ridurre) il quantum di protezione della sicurezza aziendale.

In considerazione di quanto precede, pertanto, il secondo motivo di impugnazione deve essere respinto.

16. Quanto al terzo motivo di gravame, anch’esso non appare meritevole di positiva valutazione. E ciò per due ordini di ragioni.

In primis perché il presupposto su cui poggia il motivo de quo ( id est il fatto che la controinteressata abbia quantificato gli oneri della sicurezza in base alle ore di servizio) non è corretto. Ed infatti, risulta per tabulas (cfr. Primi Giustificativi) che i costi della sicurezza sono stati computati in base al numero di addetti impiegati nel servizio (e non in base al numero di ore lavorate) in piena coerenza con le prescrizioni contenute nelle tabelle ministeriali, sicchè l’incremento di ore lavorate non produce alcun riflesso economico (a parità di lavoratori impiegati) sull’ammontare degli oneri di sicurezza.

In secundis perché l’incremento del numero di ore lavorate è avvenuto soltanto nel passaggio dai Terzi Giustificativi ai Quarti Giustificativi, al mero fine di rimediare ad un refuso contenuto nei Terzi Giustificativi (in cui erano erroneamente sparite le ore di manodopera dell’area omogenea A19, ore invece correttamente contemplate dall’offerta iniziale). Va da sé che l’importo degli oneri di sicurezza aziendale originariamente riportato nell’offerta iniziale (in quanto già allora comprensivo delle ore di manodopera dell’area omogenea A19) non necessitava di alcun adattamento nel momento in cui sono state reinserite (in sede di Quarti Giustificativi) le ore di manodopera transitoriamente espunte dai Terzi Giustificativi.

Ne discende, quindi, che anche il terzo motivo di ricorso va respinto.

17. Non può essere accolto, infine, neppure il quarto motivo di ricorso.

Ad avviso del Collegio, infatti, la controinteressata non ha anzitutto introdotto (in sede di giustificazioni) alcuna inammissibile modifica del tasso di assenteismo originariamente indicato nell’offerta tecnica.

A pag. 19 di detta offerta tecnica, infatti, sotto la sezione intitolata “ Flessibilità nella gestione operativa del servizio ”, la controinteressata prevedeva espressamente quanto segue: “ la gran parte delle assenze del personale riconducibili a fattori interni a RTI, prevedibili o imprevedibili, può essere quantificata percentualmente in ragione del 24,28% delle ore annue teoriche…..In base all’esperienza maturata dalle aziende costituenti RTI in contesti immobiliari analoghi a quello oggetto della presente Convenzione, sia a livello tipologico sia a livello territoriale, e contando su un tasso di assenteismo inferiore alla media nazionale dovuto al processo continuo di fidelizzazione del personale posto in atto all’interno delle singole aziende costituenti, tale valore percentuale assume connotazione cautelativa nei confronti delle AC, generando un potenziale sovradimensionamento della struttura tale da garantire massima flessibilità ed efficienza a fronte di qualsiasi situazione (prevedibile o imprevedibile) che richieda la sostituzione/rotazione del personale operativo ”.

L’offerta è chiara nel prevedere, quindi, che il dichiarato tasso di assenteismo del 24,28% (coincidente, peraltro, con il tasso medio nazionale stabilito dalle Tabelle ministeriali) assume una mera “ connotazione cautelativa ”, con l’ulteriore conseguenza, quindi, che ben può registrarsi in corso di rapporto un “ tasso di assenteismo inferiore alla media nazionale dovuto al processo continuo di fidelizzazione del personale ”.

Ne deriva che il fatto di aver successivamente specificato in sede di giustificazioni, per ciascun’impresa del RTI, un tasso di assenteismo effettivo inferiore al 24,28% – lungi dall’integrare un’inammissibile modifica dell’offerta tecnica – ne costituisce anzi il suo più coerente sviluppo.

Parimenti infondata, infine, è la censura secondo cui la controinteressata avrebbe indebitamente sconfessato – in sede di Ulteriori Giustificazioni – la previsione dell’offerta tecnica con cui si era obbligata a non impiegare il personale in modalità di lavoro supplementare (onde evitare l’aggravio di costi delle relative maggiorazioni retributive).

La censura non coglie nel segno perché a ben vedere l’offerta tecnica già prevedeva – nell’ambito degli strumenti atti alla pianificazione delle strategie di sostituzione e rotazione del personale (cfr. pag. 20 e segg. dell’offerta tecnica) – lo strumento del “ prolungamento degli orari lavorativi ”.

Rispetto a tale strumento, l’offerta tecnica esplicitava chiaramente che esso “ consente di disporre, entro i limiti definiti dal CCNL e per prestazioni operative con programma flessibile, del personale già presente presso l’AC, per sopperire ad esigenze di servizio di breve e media durata. Al manifestarsi della necessità, gli interventi aggiuntivi sono assegnati al personale avente la stessa qualifica di quello assente: il carico di lavoro suppletivo viene assegnato mediante prolungamento del normale turno di lavoro, evitando interruzioni del servizio e garantendo il suo completamento nella fascia oraria prevista. I maggiori carichi di lavoro vengono suddivisi fra più addetti, compatibilmente con il servizio e con le qualifiche necessarie ” (cfr. pag. 20 progetto tecnico della controinteressata cfr. doc. 24 depositato dalla ricorrente).

Il richiamo a prestazioni di lavoro supplementare contenuto nelle Ulteriori Giustificazioni non sembra configurare, quindi, un’indebita modificazione degli impegni assunti con l’offerta tecnica

Ne deriva che anche il quarto (ed ultimo) motivo di gravame deve essere respinto.

18. Per completezza è doveroso aggiungere (con riferimento al terzo e quarto motivo di gravame complessivamente considerati) che anche prescindendo dalle considerazioni sopra esposte, i summenzionati motivi resterebbero comunque infondati per un altro ordine di ragioni.

Essenziale, al riguardo, è la ricostruzione complessiva della doglianza di parte ricorrente.

La censura è basata sul fatto che l’odierna controinteressata – preso atto della necessità di ovviare ad un errore verificatosi nelle more del procedimento di verifica dell’anomalia (errore consistente nell’aver dimenticato in corso di procedimento le ore di manodopera dei lavoratori dell’Area omogenea 19) – avrebbe successivamente ridotto il costo medio orario della manodopera da € 15,76 ad € 14,64 (riduzione che la stessa controinteressata ha conseguito variando il tasso di assenteismo e computando le prestazioni di lavoro supplementare).

Detto in altri termini, tenuto conto che il costo complessivo del lavoro è dato dal costo orario medio del lavoro (c.d. moltiplicando) moltiplicato per il monte ore totale (c.d. moltiplicatore), parte ricorrente sottolinea che il sopravvenuto incremento del monte ore (determinato dalla necessità di aggiungere le ore di manodopera dell’Area omogenea A 19) ha costretto la controinteressata a rimodulare al ribasso il costo orario per mantenere lo stesso prodotto finale ( id est il costo complessivo del lavoro), rimodulazione al ribasso resa possibile dalla variazione del tasso di assenteismo e dalle prestazioni di lavoro supplementare.

Tutto ciò in ipotizzato contrasto con il principio di immodificabilità dell’offerta.

Sennonché, tale impianto argomentativo confligge con il consolidato insegnamento della giurisprudenza amministrativa a rigore del quale:

- le norme in materia di verifica dell’anomalia “ non escludono che i costi della manodopera indicati in offerta dall’operatore economico siano poi diversamente stimati nel corso nella verifica dell’anomalia dell’offerta, ben potendo il concorrente essere chiamato a fornire giustificazioni “sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte”: sicché dette giustificazioni, se pure consistano in una diversa stima di un costo indicato in precedenza (e purché si tratti di variazioni limitate, parziali e giustificate), non per questo si traducono in un espediente elusivo delle regole di gare poste a pena di esclusione (art. 89, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016) oppure nella violazione della par condicio. Rileva infatti che l’offerta complessivamente risulti congrua e non modificata radicalmente, il principio della immodificabilità dell’offerta economica dovendo riferirsi alle dichiarazioni negoziali di volontà (nella specie, il ribasso offerto sull’importo a base di gara) e non alle mere dichiarazioni di scienza, quale è la indicazione (nell’ambito dell’offerta economica) delle singole voci di costo (cfr. da ultimo sul tema della modificabilità delle giustificazioni Consiglio di Stato, V, 16 gennaio 2020, n. 389 e i principi ivi affermativi, pienamente applicabili nell’odierno giudizio, secondo cui “a fronte dell’immodificabilità dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, ed in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2015, n. 2581)”;
si veda anche nello stesso senso, Sez. VI, 15 gennaio 2021, n. 487;
Sez. V, 30 maggio 2020, n. 4140;
Sez. V, 5 marzo 2019, n. 1538;
V, 25 luglio 2019, n. 5259;
Cons. Stato, Sez. V, 8 giugno 2018, n. 3480)” (cfr. ex plurimis Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 324 del 18 gennaio 2022);

- detta modifica di alcune voci di costo (ivi inclusi i costi di manodopera) è ammissibile “ non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (cfr. Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1873 e Id., V, 11 dicembre 2020, n.7943) ” (cfr. ex plurimis Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 5644 del 2 agosto 2021).

In sintesi, è ormai ius receptum che la modifica dei costi di manodopera è ammessa per far fronte ad eventuali errori di calcolo commessi nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia, e che la stessa può realizzarsi con compensazione tra sovrastime e sottostime, purchè tutto ciò non si ripercuota sull’offerta economica ( id est sul ribasso offerto sull’importo a base di gara) e non incida negativamente sui livelli salariali minimi stabiliti dalla contrattazione collettiva.

Orbene, nel caso di specie è pacifico (o comunque documentato) che la censurata variazione:

- è stata introdotta per far fronte ad un mero errore di calcolo commesso nelle more del procedimento di verifica dell’anomalia ( id est la cancellazione delle ore di manodopera dell’Area omogenea A 19);

- non si è ripercossa sul ribasso offerto sull’importo a base di gara ( id est sull’offerta economica iniziale);

- non si è ripercossa a ben guardare neppure sul costo totale del lavoro (inteso come prodotto finale) bensì soltanto sul costo orario di manodopera (c.d. moltiplicando) a fronte del refuso riguardante il monte ore di manodopera (c.d. moltiplicatore);

- non ha determinato alcuna violazione dei minimi salariali stabiliti dalla contrattazione collettiva vigente;

- è stata resa possibile facendo leva su alcune sovrastime (vedasi tasso di assenteismo) e sottostime (vedasi prestazioni di lavoro supplementare) la cui natura estimatoria emergeva chiaramente dal testo dell’offerta tecnica iniziale.

Tutto ciò nel pieno rispetto dei principi giurisprudenziali testè richiamati.

In conclusione, non si ravvisano nel caso oggetto di giudizio quegli aspetti di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza né di incertezza e indeterminatezza dell’offerta aggiudicataria in presenza dei quali soltanto, per costante giurisprudenza, è sindacabile il giudizio di anomalia dell’offerta, espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica dell’amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, 8 gennaio 2019, n. 171; ex multis Consiglio di Stato Sez. V, 26 agosto 2020, n.5215).

Tale verifica non ha carattere sanzionatorio, in quanto non è volta a ricercare singole specifiche inesattezze dell’offerta, ma piuttosto ad accertare se in concreto quest’ultima sia, nel suo complesso, attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto ( ex multis , Cons. Stato, V, 7 maggio 2020, n. 2885;
V, 16 aprile 2019, n. 2496).

In ragione di quanto precede, pertanto, il terzo e quarto motivo di gravame devono essere respinti.

19. Ciò chiarito, corre l’obbligo di precisare che il Collegio, nel rispetto delle disposizioni sulla sinteticità degli atti processuali (artt. 3, comma 2 e 120, comma 10, c.p.a.) e dei principi della domanda (art. 39 e art. 99 c.p.c.) e della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (art. 34, comma 1, c.p.a. e art. 112 c.p.c.), ha esaminato tutte le questioni e le censure evocate nei gravami, ritenendo che eventuali profili non scrutinati in modo espresso siano comunque da respingere alla luce della motivazione complessivamente resa oppure che non siano rilevanti per la soluzione della causa (cfr., Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015, n. 5).

20. La condanna alle spese di giudizio segue il principio della soccombenza, con relativa liquidazione contenuta nel dispositivo.