TAR Ancona, sez. I, sentenza 2024-04-16, n. 202400376

Pubblicato il 16/04/2024

N. 00376/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00053/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 53 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati G P e F Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Ancona, corso Mazzini, 55;

per l'annullamento

- del provvedimento n. prot. m_dg.-OMISSIS- con cui il Ministero della Giustizia – Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria - Direzione Generale del Personale e delle Risorse - Ufficio Secondo – Corpo di Polizia penitenziaria, ha opposto il diniego alla richiesta di riconoscimento del beneficio di cui all'art. 36, comma 2, del DPR n. 164/2002, presentata dal ricorrente;

- del parere espresso con nota del 5/8/2022, a firma del Direttore dell'Ufficio Relazioni Sindacali del Dipartimento Funzione Pubblica;

- della nota prot. n. -OMISSIS-, inoltrata ai difensori del ricorrente,

e per il riconoscimento

del diritto del ricorrente di godere del beneficio di cui all'art. 36, comma 2, del DPR n. 164/2002.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2024 il dott. G M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, Agente Scelto del Corpo di Polizia Penitenziaria, dopo aver usufruito dell’aspettativa sindacale non retribuita ai sensi dell’art. 33 del CCNL approvato con DPR n. 164/2002 e successive integrazioni, presentava istanza per fruire del beneficio di cui all’art. 36, comma 2, del medesimo DPR.

L’istanza veniva tuttavia respinta, con il provvedimento qui impugnato, poiché la normativa invocata dal ricorrente era stata modificata, nel corso dell’aspettativa, dall’art. 30, comma 2, lett. g), del DPR n. 57/2022 (pubblicato sulla GU n. 126 del 31/5/2022) e l’interessato non aveva maturato il prescritto biennio di aspettativa entro la data di entrata in vigore del citato DPR n. 57/2022, secondo l’orientamento espresso dal Dipartimento per la Funzione Pubblica con parere in data 5/8/2022.

Il Ministero della Giustizia si è costituito per resistere al gravame.

2. L’odierno ricorso, che contiene censure sostanzialmente sovrapponibili all’analogo ricorso n. 701/2022 accolto da questo Tribunale con sentenza 10/11/2023 n. 717 (al momento non appellata) va accolto per le medesime ragioni.

Devono quindi essere ribadite, anche in questa sede, le considerazioni espresse con la citata sentenza n. 717/2023 (di seguito si trascrive il corrispondente paragrafo 5.2.5), pur dando atto che sembra attualmente prevalere, in primo grado, l’orientamento contrario già espresso dal TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 3/5/2023 n. 267 (cfr. negli stessi termini, TAR Toscana, Sez. I, 28/11/2023 n. 1112;
TAR Piemonte Sez. III, 4/4/2024 n. 336) portato tuttavia all’attenzione del giudice amministrativo d’appello (R.g. n. 1202/2024 e sarà trattato nell’udienza pubblica del 23/7/2024).

“5.2.5. Tutto questo conduce il Tribunale ad esaminare il profilo centrale della questione, ossia la sussistenza dei presupposti per un’applicazione retroattiva del D.P.R. n. 57/2022. Premesso che, come si è detto, non ci si deve misurare direttamente con i principi affermati dalla Corte Costituzionale in tema di retroattività della norma sopravvenuta sfavorevole, il Collegio ritiene che in capo al ricorrente fosse insorto un legittimo affidamento, e questo per le seguenti ragioni.

Da un punto di vista generale va premesso che il conflitto che insorge nel momento in cui una norma sfavorevole viene applicata retroattivamente non necessariamente coinvolge valori entrambi di rango costituzionale (caso classico è il conflitto fra l’interesse finanziario della Repubblica e il diritto di proprietà del singolo) oppure un valore di rango costituzionale e uno di rango ordinario (ipotesi che il T.A.R. Bologna ritiene ricorrere nella presente vicenda), ben potendo venire in conflitto due interessi entrambi di rango ordinario (ipotesi che invece questo Tribunale ritiene sussistere nel caso di specie).

E allora in quest’ultimo caso - non esistendo una gerarchia dei valori a cui riferirsi - il conflitto va risolto valorizzando per l’appunto il legittimo affidamento del soggetto che subisce le conseguenze dell’applicazione retroattiva della norma sopravvenuta.

Venendo dunque al caso di specie, non vi è dubbio che al momento del collocamento in aspettativa non retribuita l’agente …… si fosse legittimamente prefigurato di poter ottenere, al termine del biennio, il trasferimento nella sede di ….. con priorità rispetto ad altri colleghi.

Questa aspettativa si è ovviamente rafforzata con il decorso del tempo, visto che, alla data di entrata in vigore del D.P.R. n. 57/2022 mancavano circa cinque mesi allo scadere del biennio.

Ora, in disparte l’irragionevolezza di una soluzione interpretativa che mette sullo stesso piano un dipendente che al 15 giugno 2022 aveva, ad esempio, maturato quasi due anni di aspettativa e un altro che invece era stato collocato in aspettativa non retribuita agli inizi del 2022, non si può nemmeno sostenere in maniera apodittica che l’agente …… doveva aspettarsi che l’art. 36, comma 2, fosse oggetto di una novella, non avendo l’amministrazione fornito alcun indizio che facesse presumere l’esistenza di problematiche applicative della norma che ne consigliassero una modifica. Lo scenario dunque è ben diverso rispetto, ad esempio, alla materia pensionistica, in cui le “riforme” con effetto (sostanzialmente) retroattivo sono evento ormai quasi ordinario, di talché si può ben dire che i lavoratori non possono fare affidamento sul fatto che la normativa vigente ad una certa data rimanga in vigore anche nel momento in cui essi dovessero decidere di chiedere il collocamento in quiescenza.

Altro aspetto di cui l’amministrazione non ha tenuto conto è che nel parere del Dipartimento della Funzione Pubblica oggetto anch’esso di gravame, l’Ufficio della Presidenza del Consiglio aveva evidenziato che il beneficio in parola spetta anche al dipendente che, prima dell’entrata in vigore del D.P.R. n. 57/2022, abbia chiesto ed ottenuto la conversione dell’aspettativa in distacco (si avrebbe in pratica una “ricongiunzione” fra il periodo di aspettativa e il periodo di distacco). Ora, premesso che nel merito questa tesi esegetica è corretta, il problema sta nel fatto che il D.P.R. n. 57/2022 non ha disciplinato la fattispecie, il che dà luogo alle seguenti criticità:

- in primo luogo, la nuova normativa non era sufficientemente chiara ed inequivoca circa le conseguenze della novella, per cui il dipendente ben poteva ritenere applicabile il principio tempus regit actum e/o valorizzare il legittimo affidamento maturato;

- in secondo luogo, per l’appunto, non sono state previste le modalità operative (e soprattutto il termine entro il quale) il dipendente doveva esprimere la volontà di convertire l’aspettativa in distacco. Seppure non si può escludere in senso assoluto che l’agente ….. fosse in astratto a conoscenza dell’iter di formazione dell’accordo sindacale, non è provato che egli fosse in condizione di poter richiedere la conversione prima della pubblicazione del D.P.R. n. 57/2022 sulla G.U. In casi del genere, proprio a tutela dell’affidamento, la norma sopravvenuta deve stabilire in termini chiari ed univoci le modalità con cui i soggetti interessati possono esprimere la propria preferenza per il vecchio o per il nuovo regime, il che nella specie non è avvenuto. Ed è abbastanza evidente che se l’agente ….. avesse avuto la possibilità di richiedere la conversione, lo avrebbe fatto certamente pur di non perdere la possibilità di ottenere il trasferimento (tanto più che, come detto, mancavano pochi mesi al compimento del biennio)”.

Di conseguenza va annullato il provvedimento negativo n. prot. m_dg.GDAP.31/01/2023.0041909.U e ordinato al Ministero della Giustizia di riprendere il procedimento esaminando, nel merito, la domanda del ricorrente ed esitandola favorevolmente ove non sussistano altre ragioni ostative.