Pubblicato il 06/02/2023

N. 00166/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01259/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1259 del 2022, proposto da
La Linea 80 s.c. a r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato S G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Treviso, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C R, M B e S T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia, San Marco 5278;

nei confronti

Autoguidovie s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Zoppolato e Laura Pelizzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Milano, via Paleocapa n. 1;

per l'annullamento

- della nota prot. n. 53179 del 14 settembre 2022, con cui la Provincia di Treviso - ente di governo del bacino territoriale del trasporto pubblico locale di Treviso, ha opposto il diniego parziale all'accesso agli atti relativamente all'offerta tecnica presentata dalla Autoguidovie per la partecipazione alla “ procedura negoziata a doppio oggetto per l'individuazione di un nuovo socio di MOM S.p.A. con specifici compiti operativi a cui attribuire il 30% del capitale sociale, anche mediante sottoscrizione di aumento di capitale riservato, ed affidamento in concessione a MOM S.p.A. di servizi TPL urbani ed extraurbani nel bacino della provincia di Treviso ”;

- di ogni altro atto precedente, conseguente e/o comunque collegato ignoto ai deducenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autoguidovie s.p.a. e della Provincia di Treviso;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2023 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Provincia di Treviso, in data 23 dicembre 2018, in qualità di ente di governo del bacino territoriale del trasporto pubblico locale, ha indetto una gara c.d. “a doppio oggetto”, per la selezione sul mercato di un socio privato cui affidare i compiti operativi di gestione del servizio di trasporto pubblico locale urbano ed extraurbano su gomma del bacino, a cui attribuire il 30% del capitale sociale per un valore complessivo di investimento per la sottoscrizione/acquisto dei titoli azionari, a base d’asta, di € 11.491.683,00.

Il bando è stato impugnato avanti a questo Tribunale con ricorso r.g. n. 1177 del 2019, che è stato respinto con sentenza 29 gennaio 2020, n. 98.

La successiva gara è andata deserta in quanto gli operatori invitati, tra i quali figuravano l’odierna ricorrente La Linea 80 s.c. a r.l. (d’ora in poi La Linea 80), e l’odierna controinteressata Autoguidovie s.p.a. (d’ora in poi Autoguidovie), non hanno presentato alcuna offerta.

La Provincia di Treviso ha quindi indetto una procedura negoziata ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. a), del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, invitando gli stessi operatori che avevano già precedentemente manifestato interesse a presentare la propria candidatura, alle medesime condizioni di cui alla precedente lettera di invito del 2019.

All’esito della procedura è risultata aggiudicataria l’unica offerente Autoguidovie.

In data 19 agosto 2022, La Linea 80, che pur essendo stata invitata non ha partecipato alle procedure di gara, ha presentato all’Amministrazione una domanda di accesso, motivata sia come accesso ai sensi della legge n. 241 del 1990 proposto a fini difensivi, che come accesso civico generalizzato, chiedendo l’ostensione di tutta la documentazione di gara e, in particolare, dei seguenti atti:

- la lettera di invito a presentare offerta e relativi allegati tecnico/economici/amministrativi;

- l’offerta pervenuta da Autoguidovie (amministrativa, tecnica, economica);

- la documentazione relativa alla prequalifica;

- la valutazione della stazione appaltante in ordine all’offerta pervenuta alla Provincia di Treviso;

- la nomina della commissione di gara;

- gli eventuali giustificativi dell’offerta;

- gli eventuali documenti a comprova dei requisiti di partecipazione;

- l’eventuale provvedimento di aggiudicazione;

- l’eventuale contratto.

L’Amministrazione, con provvedimento prot. n. 53179 del 14 settembre 2022, ha accolto la domanda di accesso per tutti i documenti richiesti, compresa l’offerta economica di Autoguidovie, ha differito l’accesso al contratto al momento della stipula e, dopo aver acquisito l’opposizione di Autoguidovie, ha negato l’accesso all’offerta tecnica, perché La Linea 80 non ha dimostrato la sussistenza di un interesse “ specifico, concreto e attuale ad accedere alla documentazione tecnica, né ha specificato l’azione in giudizio che intenderebbe intraprendere alla luce della documentazione richiesta (tanto più che la richiedente stessa non risulta abbia chiesto di partecipare alla procedura competitiva, seppure previamente invitata) ”.

Il diniego è altresì motivato con riferimento alla presenza di esigenze di riservatezza connesse alla tutela del “ know how ” dell’impresa, sottolineando che, ai sensi dell’art. 5 bis del D.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, deve “darsi prevalenza alla tutela del segreto commerciale sull’interesse al controllo democratico all’azione amministrativa” esercitabile con l’accesso civico.

Con il ricorso in epigrafe La Linea 80 impugna il diniego parziale di accesso, e chiede l’accertamento del suo diritto di acquisire copia dell’offerta tecnica presentata da Autoguidovie.

Con il primo motivo lamenta la violazione dell’art. 53, comma 5, lett. a), e comma 6, del D.lgs. n. 50 del 2016, nonché l’illogicità manifesta, in quanto, rispetto all’accesso difensivo, deve ritenersi che le esigenze di riservatezza del controinteressato siano recessive, laddove la conoscenza degli atti sia indispensabile all’esercizio del diritto di difesa in giudizio.

Con il secondo motivo lamenta la violazione degli articoli 9, 10 e 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e dell’art. 5, comma 2, del D.lgs. n. 33 del 2013, la contraddittorietà e l’irragionevolezza manifesta, in quanto non sussistono o comunque non sono compravate dall’interessato ragioni ostative all’esercizio dell’accesso civico generalizzato.

Alla camera di consiglio dell’11 gennaio 2023, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso deve essere respinto.

La domanda di accesso qualificata come accesso difensivo ai sensi della legge n. 241 del 1990, ovvero come accesso esercitato nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 53 del D.lgs. n. 50 del 2016, non è fondata.

Il legislatore ha previsto delle limitazioni all’esercizio dell’accesso difensivo, anche con riguardo a quello esercitabile nell’ambito delle gare pubbliche, la cui ratio risiede nell'esigenza di impedire condotte opportunistiche degli operatori economici in concorrenza tra loro, i quali potrebbero altrimenti sfruttare l'istituto dell'accesso non già per prendere visione dell'offerta delle altre imprese partecipanti alla procedura e coltivare la legittima aspettativa dell’affidamento dell’appalto, ma per “ giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri (cfr. Cons. Stato, VI, 19 ottobre 1990, n. 6393) ” (in questi termini Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64).

La parte ricorrente ha già ottenuto l’ostensione di tutti gli atti della procedura con esclusione solamente dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, di cui è una diretta concorrente nello stesso segmento di mercato, e si è limitata, nella domanda di accesso e negli atti difensivi, a delle generiche e non circostanziate affermazioni circa la sussistenza di esigenze difensive, volte ad ottenere una riedizione della gara, senza mai indicare nemmeno astrattamente quali rimedi giurisdizionali o non giurisdizionali intenderebbe esperire.

Peraltro va anche evidenziata l’oggettiva difficoltà della prospettazione di tali rimedi, tenuto conto che la parte ricorrente è stata solo invitata alla procedura di gara alla quale ha deciso di non partecipare, e non ha neppure impugnato, il bando e pertanto, rispetto alla procedura, è un soggetto terzo, privo di legittimazione ad un eventuale ricorso.

Nel caso in esame manca pertanto la dimostrazione, da parte della ricorrente (su cui incombe la relativa prova: cfr. T.A.R. Veneto, Sez. III, ord. 4 ottobre 2022, n. 1483;
Consiglio di Stato, Sez. V, 10 maggio 2022, n. 3642), del nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare, ciò che denota la mancanza di un collegamento tra il documento e le esigenze difensive.

Trovano pertanto applicazione i principi di diritto affermati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 18 marzo 2021, n. 4, secondo cui:

“ a) in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare;

b) la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990 ”.

La domanda di accesso formulata a fini difensivi è pertanto infondata con riguardo sia all’art. 24 della legge n. 241 del 1990, che all’art. 53 del D.lgs. n. 50 del 2016.

Parimenti priva di fondamento risulta la domanda di accesso civico generalizzato.

Sul punto la parte ricorrente afferma di avere la necessità di “ verificare le condizioni economiche proposte dalla Autoguidovie a seguito della successiva procedura negoziata indetta dopo che la prima gara a evidenza pubblica è risultata deserta ”.

Si tratta di un’esigenza conoscitiva che, per come è formulata, è già stata soddisfatta a seguito dell’ostensione dell’offerta economica, della documentazione amministrativa, della comprova dei requisiti e del contratto.

La domanda di ottenere anche copia dell’offerta tecnica, non è supportata da motivazioni riconducibili alle esigenze che giustifichino l’esercizio dell’accesso civico generalizzato.

Pertanto il Comune ha correttamente respinto la domanda anche sotto questo profilo perché non supportata da una motivazione riconducibile alle specifiche finalità a cui questo istituto è preordinato.

Sul punto va sottolineato che l’accesso civico generalizzato persegue l’obiettivo di favorire forme di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e l'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, e non può pertanto essere utilizzato per finalità di carattere egoistico – individuale come surrogato dell’accesso documentale (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. III, 9 marzo 2022, n. 414;
T.A.R. Piemonte, Sez. II, 15 luglio 2021, n. 744;
Consiglio di Stato, Sez. V, 6 aprile 2020, n. 2309), come avviene nel caso di specie.

Parimenti corretto è il capo di motivazione con il quale l’Amministrazione ha ritenuto nella fattispecie in esame prevalenti le esigenze di riservatezza del contenuto dell’offerta tecnica della controinteressata rispetto alla domanda di accesso civico generalizzato.

Il legislatore, non avendo correlato l’accesso civico generalizzato ad alcuna posizione sostanziale legittimante, ammettendo la tutela di pretese meno incisive rispetto all’accesso documentale, in presenza di interessi antagonisti rilevanti, ha previsto che lo scrutinio di necessità e proporzionalità debba essere “ orientato dalla massimizzazione della tutela della riservatezza e della segretezza, in danno della trasparenza (Cons. St. sez. V, 20 marzo 2019, n. 1817) ” (in questo senso T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 11 febbraio 2022, n. 95, punto 8.1;
cfr. altresì T.A.R. Sardegna, 9 aprile 2021 n. 254).

Infatti l’art. 5 bis , comma 2, del D.lgs. n. 33 del 2013, pone come limite all’esercizio dell’accesso civico, non la più pregnante tutela del segreto commerciale o industriale contemplata dall’art. 53, comma 5, del D.lgs. n. 50 del 2016, ma in senso più ampio la tutela degli “ interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica ”, dizione che nella sua estensione può comprendere anche la tutela del know how aziendale, tanto più in un contesto in cui la richiesta è formulata in modo non motivato da una diretta concorrente operante nel medesimo segmento di mercato che potrebbe oggettivamente giovarsi nella propria attività della conoscenza di dati riservati.

In definitiva il ricorso deve essere respinto.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo.