Pubblicato il 18/09/2023

N. 05121/2023 REG.PROV.COLL.

N. 04865/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4865 del 2019, proposto da Autosoccorso Vesuvio di V M, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati S G P e V M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Giorgio a Cremano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la condanna

del Comune di San Giorgio a Cremano al risarcimento danni da ritardo nella stipula di contratto appalto di servizi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di San Giorgio A Cremano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 luglio 2023 la dott.ssa Maria Barbara Cavallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso notificato il 5.11.2019, l’impresa individuale Autosoccorso Vesuvio Di V M (in seguito anche: Autosoccorso Vesuvio) ha chiesto al Comune di San Giorgio a Cremano di essere risarcita del danno connesso al ritardo per la stipula del contratto di appalto per il servizio di “rimozione, deposito e custodia veicoli ai sensi dell'art. 159 del D. Lgs. n. 285/92”, da determinarsi, anche in via equitativa, tenuto conto del danno emergente, del lucro cessante, della perdita di chance e del pregiudizio curriculare.

1.1. In fatto ha esposto:

-di svolgere da svariati anni l'attività di parcheggio, rimessa, vendita autoveicoli, rimozione, deposito e custodia veicoli ai sensi dell'art. 159 del D. Lgs. n. 285/92, avendo prestato il detto servizio anche per il Comune di San Giorgio a Cremano, in forza di reiterati affidamenti temporanei;

- di aver svolto la suddetta attività sul suolo, detenuto in forza di contratto di locazione, sito in via Di Giacomo n. 8;

- di aver partecipato alla gara a procedura aperta ai sensi dell'art. 60 D.Lgs. 50/2016, indetta dal Comune di San Giorgio a Cremano, con determina n. 65, per l’appalto del servizio di “rimozione, deposito e custodia veicoli ai sensi dell'art. 159 del D. Lgs. n. 285/92, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta al rialzo sull'aggio percentuale complessivo delle tariffe di cui all'art. 6 del capitolato d'oneri, per l’importo presunto stimato in € 39.906,44;

- di essersi posizionata al primo posto nella graduatoria provvisoria;

- che, dopo una richiesta di chiarimenti avanzata con nota prot. n. 31928 del 24.7.2017, il Comune di San Giorgio a Cremano ha ritenuto di escludere la ricorrente dalla gara in questione, dal momento che non sarebbe risultato provato il requisito tecnico-professionale di cui all'art. 5 (ma anche 4.2) del Capitolato d'oneri che prevedeva che “il concessionario abbia la disponibilità di un'idonea area di deposito per la custodia dei veicoli ubicata all'interno del territorio del Comune di San Giorgio a Cremano o entro 3,5 Km.... che permetta il normale accesso di tutte le tipologie di veicoli previsti dall'art. 47 comma 2 lett. a), b), c) e d) del D. Lgs. 30.4.1992 n. 285 e il ricovero di almeno 50 veicoli (categoria M1)” integrando – a parere della S.A. - anche una falsa dichiarazione;

- che l’impresa è stata quindi esclusa con nota del 6.11.2017, prot. n. 46948, aggiudicandosi l’appalto alla Fratelli Palumbo snc;

- di aver impugnato l’esclusione davanti a questo Tar (RG 4836/17) che con sentenza del 25.1.2018, n. 670, ha accolto il ricorso annullando i provvedimenti impugnati, sentenza passata in giudicato;

- che il Tar ha affermato nella predetta sentenza che “pur a fronte di una superficie complessiva che potrebbe ospitare, laddove idoneamente sfruttata, ben oltre 50 autovetture nel rispetto delle condizioni di sicurezza prescritte dal menzionato decreto ministeriale (cfr. in particolare il paragrafo 3.3), è suddivisa in spazi di parcamento insufficienti a garantire il ricovero del numero minimo di autoveicoli: essa dovrebbe essere conformata in maniera diversa e contemplare un numero di stalli superiore, beninteso senza rendere impraticabili le vie di accesso all’autorimessa ed i necessari spazi di manovra anche in caso di vetture allineate;... in altri termini, ferma restando l’inidoneità (come sopra delineata) dell’autorimessa proposta in allegato alla domanda di partecipazione, l’amministrazione comunale avrebbe dovuto comunque consentire alla ditta ricorrente, una volta divenuta aggiudicataria, di mettere a disposizione nei trenta giorni successivi all’aggiudicazione un’area di ricovero veicoli conforme alle prescrizioni di capitolato, o conformando diversamente la superficie dell’originaria autorimessa (anche mediante integrazione della SCIA del 2016), oppure producendo un valido spazio alternativo”;

- che il Comune di San Giorgio a Cremano ha adottato l'ordinanza dirigenziale n. 2 del 2.2.2018 prot. 5671 del Settore VI Sviluppo Economico Servizi Sociali Scuole, notificata in data 6.2.2018, con la quale è stata annullata in autotutela, ex art. 21 nonies L. 241/90, la SCIA presentata dalla Autosoccorso Vesuvio in data 15.12.2016 per attività di commercio al dettaglio settore non alimentare nonché autorimessa, e contestualmente ordinata l'immediata chiusura dell'attività, sotto comminatoria delle sanzioni ex art. 650 c.p.p.;

- che in data 8.2.2018, la Autosoccorso Meola ha presentato istanza di annullamento del provvedimento di chiusura immediata;

- che tale istanza è rimasta priva di riscontro, pure avendo l’istante enucleato l’impossibilità di una chiusura immediata senza ingenti danni, avendo svariati dipendenti ed essendo inoltre vincolato all'attività in forza di sequestri operanti dalle Forze dell'Ordine;

- che avverso tale ultimo provvedimento e successivi, la Autosoccorso Vesuvio ha proposto nuovo ricorso (RG 843/18), anch’esso accolto con sentenza del 13.4.2018 n.2468, con la quale il Tar ha annullato il provvedimento gravato e gli atti connessi;

- che la ricorrente ha ottemperato a quanto disposto dalla sentenza n. 670/18, presentando integrazione all’originaria SCIA;

- che in data 24.5.2018, la Commissione di gara ha aggiudicato l’appalto alla Autosoccorso Vesuvio, trasmettendo, in data 27.6.2018, gli atti al competente Servizio per l’aggiudicazione definitiva cui consegue la stipula del contratto;

- che, in mancanza di riscontro, la ricorrente ha provveduto a diffidare il Comune di San Giorgio a Cremano, con atto del 25.9.2018, alla adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 32 e 33 D. Lgs. 50/2018, anche perché il servizio in questione risultava, di fatto, a seguito di ulteriori affidamenti temporanei, espletato proprio dalla società controinteressata e risultata sconfitta nei contenziosi citati;

- che con ulteriore ricorso (RG 5081/18), la ricorrente ha chiesto al TAR la declaratoria di illegittimità, ex art. 117 c.p.a., del silenzio maturatosi sull’istanza del 25.9.2018;
nel giudizio emergeva che in data 7.1.2019, era stata adottata la (chiesta) aggiudicazione definitiva, dopo la notifica del ricorso e dopo la scadenza dei termini di cui alla diffida a provvedere del 25.9.2018, sicchè con sentenza del 27.02.2019 n.1105 il TAR ha dichiarato la cessata materia del contendere con sentenza passata in giudicato;

-che il Comune non ha proceduto alla stipula del contratto di appalto, nonostante il decorso del termine di legge e la consegna, da parte della ricorrente, di tutta la documentazione richiesta;

- che la ricorrente ha diffidato il Comune di San Giorgio a Cremano a voler provvedere alla stipula del contratto di appalto per il servizio in questione, che nelle more veniva eseguito a rotazione;

- che la stipula è avvenuta in data 08.07.2019, quattro mesi dopo il termine di legge previsto all’art. 32 d.lgs 50/2016.

1.2. Sulla scorta di quanto esposto, la Autosoccorso Vesuvio ha ritenuto di censurare la violazione degli artt. 32 e 33, dell’art. 97, 2 e 3, 9 e 32 della Cost. nonché dei principi di leale collaborazione e buon andamento dell’azione amministrativa, per violazione dei tempi di stipula del contratto;
l’aggiudicazione definitiva è intervenuta il 7.1.2019, il contratto è stato stipulato l’8.7.2019 e quindi il ritardo non appare giustificato.

Il danno, che la parte assume essere corredato da tutti i requisiti richiesti, sarebbe collegato ai minori introiti non conseguiti stante la mancata gestione esclusiva del servizio in questione, in quanto per i quattro mesi de quo il Comune di San Giorgio a Cremano avrebbe continuato a chiamare per l’espletamento del servizio anche imprese concorrenti, operando una inammissibile rotazione.

Vi sarebbero stati almeno dieci interventi al giorno, per il periodo in oggetto, da moltiplicare per l’utile, come conseguibile a seguito del contratto;
vi sarebbero anche da risarcire i costi sostenuti- nel medesimo periodo - per un servizio comunque sottoutilizzato.

2. Si è costituito il Comune di San Giorgio a Cremano, chiedendo il rigetto del ricorso, confutando le prospettazioni in fatto del ricorrente e altresì la mancanza di supporto probatorio della domanda.

3. Il ricorrente ha replicato con memoria in vista del merito.

4. All’udienza pubblica del 4.7.2023, la causa è passata in decisione.

5. Va rilevato che la vicenda giudiziaria che ha portato alla stipula del contratto tra il Comune e l’odierna ricorrente è certamente singolare e anomala, in quanto l’Autosoccorso Vesuvio è stata costretta a una lunga trafila giudiziaria per vedersi attribuito il bene della vita.

Ciò non toglie che la richiesta risarcitoria riguarda il periodo tra i sessanta giorni successivi all’aggiudicazione definitiva - intervenuta il 7.1.2019 – e la stipula del contratto – avvenuta l’8.7.2019, in forza del disposto dell’art. 32 comma 8 d.lgs. 50/2016.

O, per questi quattro mesi (dal 7 marzo all’8 luglio) la ricorrente non ha concretamente dimostrato quale sia il danno subito per effetto del paventato ritardo nella firma del contratto.

L’iter processuale precedente, per quanto faticoso, è del tutto irrilevante.

Il Comune, per contro, ha dimostrato, producendo documentazione, che la richiesta dei documenti occorrenti per la stipula del contratto è avvenuta in data 21.1.2019 con nota prot 3224 e il completamento è avvenuto il 29.4.2019 (nota prot. 21516);
nelle more sono stati avviati i controlli per la verifica del possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli dichiarati nonché le richieste di integrazione della cauzione (cfr. documenti in atti);
in data 21.5.2019, all’esito dei controlli, e della acquisita efficacia dell’aggiudicazione, con determinazione dirigenziale n. 19 del 21.5.2019 è stato approvato lo schema di contratto, poi firmato l’8.7.2019.

Pertanto, il Collegio ritiene che, nel caso concreto, si applichi il comma 7 dell’art. 32 d.lgs. 50/2016 (l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti) e quindi concretamente i mesi da considerare non sono quattro, ma solamente due, il che ridimensiona molto la richiesta avanzata dalla ditta.

5.1. A ciò va aggiunto, sotto un profilo fattuale, che il Comune ha prospettato e dimostrato che- nelle more della conclusione della procedura di gara- il servizio di rimozione è stato espletato, a rotazione, dalle ditte presenti sul territorio, tra cui la stessa ricorrente, la quale, dal 1.1.2019 al 6.7.2019, ha effettuato ottantacinque interventi di rimozione e ne ha rifiutati 14 per indisponibilità.(cfr. all. 7 prod. Comune).

5.2. Infine, la ricorrente non ha dimostrato di aver subito un danno patrimonialmente risarcibile in quanto non ha concretamente neppure prospettato quale sia la perdita economica conseguente al decorso del tempo tra conclusione del procedimento di verifica dei requisiti di aggiudicazione e materiale stipula del contratto.

Il Comune ha invece documentato che l’impresa, anche se non in esclusiva, non è rimasta del tutto inattiva.

Il paventato danno, in sostanza, si limiterebbe alla mancanza di un’attività esclusiva per circa due mesi, ma l’impresa non è stata in grado di allegarlo, nè di fornirne prova concreta, né in termini di danno emergente né di lucro cessante.

In sostanza, non ha chiarito né dimostrato quale perdita patrimoniale, o quale mancata entrata, abbia subito nei due mesi in questione, anche considerando che il Comune ha comunque fornito elementi di segno contrario, ossia che la ditta abbia lavorato, sia pure non in esclusiva.

O, come ribadito dalla giurisprudenza anche recentissima (Cons. Stato sez. V, 12/04/2023, n.3681), nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo sancito in linea generale dall'art. 2697, comma 1, c.c., opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento di cui all'art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.

Né può ritenersi provato un danno da ritardo, in quanto la pretesa risarcitoria relativa a tale tipo di danno va ricondotta allo schema generale dell'art. 2043 c.c., con conseguente applicazione rigorosa del principio dell'onere della prova in capo al danneggiato circa la sussistenza di tutti i presupposti oggettivi e soggettivi dell'illecito e sempre nel rispetto dell'art. 2697, comma 1, c.c. (Tar Lazio, sez. I, 13/02/2023, n.2503).

Va poi aggiunto che nel caso di specie manca anche l’elemento soggettivo, la cui valutazione, in termini di dolo o colpa, non può essere fondata soltanto sul dato oggettivo del superamento del termine di conclusione del procedimento amministrativo, poiché occorre quantomeno verificare se il comportamento dell'apparato amministrativo abbia travalicato i canoni della correttezza e della buona amministrazione, ovvero sia trasmodato in negligenza, omissioni o errori interpretativi di norme ritenuti non scusabili (Cons. St., sez. V, 02/05/2023, n.4453).

O, anche se nella complessiva vicenda relativa alla gara d’appalto in questione il Comune non ha brillato per celerità ed il suo comportamento è stato stigmatizzato dal giudice amministrativo, una volta divenuta definitiva l’aggiudicazione e verificati i requisiti in capo alla società ricorrente, non si può dire che vi sia stata una negligenza per aver stipulato il contratto a luglio anziché a maggio né è stata dimostrata l’esistenza di dolo o errato comportamento da parte degli uffici comunali.

6. In conclusione, il ricorso va respinto, con compensazione delle spese in ragione della peculiarità della vicenda e contributo unificato a carico della ricorrente.