Pubblicato il 03/04/2024

N. 00535/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00783/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 783 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Infrastrutture Wireless Italiane – Inwit S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato E G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Paola, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato C P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Provincia di Cosenza, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato E M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Calabria, Ministero della Cultura, Ministero dell'Interno, Ministero della Difesa, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

con il ricorso introduttivo:

- dell'ordinanza del dirigente del Settore I Lavori pubblici – PNRR – Urbanistica – Ufficio Appalti e Contratti – Patrimonio – Società Partecipate – Informatizzazione del Comune di Paola del 23 marzo 2023, n. 7, prot. n. 5037;

- dell'ordinanza del dirigente del Settore I Lavori pubblici – PNRR – Urbanistica – Ufficio Appalti e Contratti – Patrimonio – Società Partecipate – Informatizzazione del Comune di Paola del 5 maggio 2023, n. 11, prot. n. 7214;

- dell'atto adottato dal Settore Pianificazione Territoriale della Provincia di Cosenza in data 23 marzo 2023, prot. n. 15307;

- dell'atto adottato dal Settore Pianificazione Territoriale della Provincia di Cosenza e acquisito dal Comune di Paola al protocollo generale n. 5033 del 23 marzo 2023;

-e, ove occorrer possa, annullamento e/o disapplicazione dei seguenti atti: atto adottato dal Settore Pianificazione Territoriale della Provincia di Cosenza in data 21 marzo 2022, prot. n. 8179;
nota del 21 marzo 2022, prot. n. 9179;
Piano Assetto Idrogeologico – Regione Calabria;
la Delibera della Giunta Regionale del 31 ottobre 2001, n. 900;
la delibera del Consiglio regionale del 28 dicembre 2001, n. 115;
il Piano Gestione Rischio Alluvioni (PGRA);
le Misure di salvaguardia per come stabilito dal decreto generale dell'Autorità di Bacino Distrettuale dell’Appennino Meridionale del 13 ottobre 2020, n. 540;
il decreto generale dell' Autorità di Bacino Distrettuale dell’Appennino Meridionale del 13 ottobre 2020, n. 540;
il Quadro Tecnico Regionale a valenza paesaggistica (QTRP) approvato dal Consiglio regionale della Calabria con deliberazione dell’1 agosto 2016, n. 134;
la deliberazione dell’1 agosto 2016, n. 134;
la comunicazione di carenza documentale del 18 novembre 2022;
la comunicazione di carenza documentale del 29 dicembre 2022, n. 22445;
la nota del 29 dicembre 2022, prot. n. 22445;
l’art. 5 del Regolamento provinciale di Cosenza approvato con delibera Consiglio Provinciale del 24 luglio 2006, n. 40;
la delibera del Consiglio Provinciale del 24 luglio 2006, n. 40;
il parere legale acquisito dal Comune di Paola al protocollo generale n. 7090 del 4 maggio 2023;

- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

con i motivi aggiunti:

- della determinazione del Settore I Tecnico del Comune di Paola del 30 giugno 2023, n. 130;

- dell'ordinanza del Responsabile del Settore I Tecnico del Comune di Paola del 10 luglio 2023, n. 19, prot. n. 11079;

- dell'ordinanza del dirigente del Settore I - Tecnico - Lavori pubblici – PNRR – Urbanistica - Ufficio Appalti e Contratti – Informatizzazione – Patrimonio – Società partecipate del 21 agosto 2023, n. 23;

- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Paola e della Provincia di Cosenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 marzo 2024 il dott. F T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO

1. – In data 27 gennaio 2022 Infrastrutture Wireless Italiane - Inwit S.p.a. ha presentato al Comune di Paola istanza per la realizzazione di una nuova infrastruttura per telecomunicazioni, trasmettendo poi, in data 3 marzo 2022, l’istanza e la relativa documentazione anche alla competente Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio e alla Provincia di Cosenza, per le valutazioni di rispettiva competenza.

Con atto del 7 marzo 2022, prot. n. 4346, il Comune di Paola ha rigettato l’istanza in considerazione dell’ordinanza a carattere contingibile e urgente dell’11 ottobre 2021, n. 1036.

Detta ordinanza, impugnata da Inwit S.p.a., è stata annullata da questo Tribunale Amministrativo Regionale con sentenza del 13 giugno 2022, n. 1050, e con esso il rigetto dell’istanza di installazione dell’infrastruttura per le telecomunicazioni.

2. – Successivamente, con comunicazione del 18 novembre 2022, il Comune di Paola ha segnalato alla società istante la mancanza dei seguenti atti endoprocedimentali: a) l’autorizzazione paesaggistica, ai sensi del d.lgs. 22 gennaio 20024, n.; b) il parere dell’ARPACAL ai sensi del d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259, come modificato dall’art.

5-bis l. 22 maggio 2010, n. 73; c) l’autorizzazione sismica.

All’esito dell’interlocuzione endoprocedimentale, il Comune di Paola ha adottato due atti, del 18 novembre 2022, prot. n. 20092, e del 29 dicembre 2022, prot. n. 22445, con cui ha dichiarato di non considerare perfezionata l’autorizzazione unica ai sensi dell’art. 44 d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259, per mancanza dell’autorizzazione paesaggistica.

I due atti, anch’essi impugnati d’innanzi a questo Tribunale, sono stati annullati con sentenza del 28 febbraio 2023, n. 298, con la quale è stata accertata la formazione del titolo per silentium .

Nella motivazione, viene specificato che:

-) maturato il silenzio, l’Ente locale non ha possibilità di intervento al di fuori dell’esercizio dei poteri di autotutela, ciò in quanto, ammettendo ad libitum l’intervento dell’autorità locale, anche al di fuori dei prescritti termini procedimentali, rimarrebbero del tutto frustrati sia la lettera che la ratio acceleratoria e semplificatoria della norma predetta, aggravando ingiustificatamente il procedimento, determinando un’ingiustificabile anomalia al principio fondamentale di semplificazione fissato dalla disciplina speciale di autorizzazione individuata dall’art. 87 (oggi art. 44) del Codice delle comunicazione elettroniche (Cons. Stato, Sez. VI, 9 gennaio 2023, n. 222);

-) l’attuale formulazione del testo normativo conduce a ritener superato quell’orientamento giurisprudenziale per cui, ove l'area sia sottoposta ad un vincolo paesaggistico, la presenza del parere favorevole della preposta autorità sulla compatibilità paesaggistica, nel configurarsi come un presupposto di validità dell'autorizzazione all'installazione di impianti di telefonia mobile, appare necessaria anche ai fini della decorrenza del termine di cui al comma 9 dell'art. 87 (oggi art. 44) citato per la formazione del silenzio assenso ( ex multis , TAR Toscana – Firenze, Sez. I, 20 febbraio 2019, n. 264;
TAR Sicilia- Catania, Sez. I, 7 ottobre 2016, n. 2462;
TAR Lazio - Roma, Sez. II, 1 aprile 2016, n. 4008);
infatti, la norma prevede espressamente che il silenzio assenso si perfeziona ove non sopravvenga l’espresso dissenso dell’Autorità preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale o dei beni culturali.

3. - Con nota del 9 marzo 2023, Inwit S.p.a. ha comunicato l’inizio dei lavori.

È sopravvenuto l’atto della Provincia di Cosenza del 23 marzo 2023, prot. n. 15307, di archiviazione dell’originaria istanza di Inwit S.p.a., in ragione dell’asserita mancata trasmissione, nei termini stabiliti, delle integrazioni richieste con nota 21 marzo 2022, n. 9179.

Con ordinanza dirigenziale del 23 marzo 2023, n. 7, il Comune di Paola ha quindi disposto la sospensione dei lavori;
con successiva ordinanza dirigenziale del 5 maggio 2023, n. 11, ha ordinato la demolizione delle opere realizzate.

4. – Questi atti sono impugnati con l’odierno ricorso e il Tribunale, con ordinanza del 15 giugno 2023, n. 288, ne ha sospeso cautelativamente l’efficacia.

La ricorrente, previa comunicazione della ripresa dei lavori, ha quindi realizzato l’infrastruttura.

Tuttavia, con atto del 4 giugno 2023, n. 130, l’Ente locale ha annullato il silenzio assenso inveratosi;
con atto del 10 luglio 2023, n. 19, ha ordinato l’immediata sospensione dei lavori;
infine, con atto del 21 agosto 2023, n. 23, ha ordinato la demolizione dell’impianto realizzato.

Con motivi aggiunti, anche tali atti sono stati oggetto di impugnativa e la loro efficacia è stata sospesa con ordinanza del 26 ottobre 2023, n. 599.

5. – Il Comune di Paola ha resistito sia al ricorso principale che ai motivi aggiunti.

Si è costituita anche la Provincia di Cosenza, resistendo nel merito al ricorso e specificando che, non essendo stata impugnata la nota del 21 marzo 2022, n. 9179, non vi sarebbe stata poi la possibilità di contestare la legittimità del conseguente provvedimento di archiviazione.

6. – All’udienza del 13 marzo 2024 le parti hanno discusso d’innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale, che ha riservato la decisione.

DIRITTO

7. – Con il ricorso principale, Inwit S.p.a. ha rassegnato due motivi.

7.1. – Con il primo, piuttosto articolato, parte ricorrente ha evidenziato che la nota di archiviazione, da parte della Provincia di Cosenza, dell’istanza ad essa inoltrata è intervenuta dopo ben 356 giorni dall’inoltro della medesima. Ciò è accaduto nonostante la maturazione del silenzio-assenso, accertata con sentenza da questo Tribunale Amministrativo Regionale, in procedimento giurisdizionale in cui è stata parte anche la Provincia di Cosenza. Né potrebbe in proposito essere ipotizzata l’operatività della sospensione del procedimento, che l’art. 44 d.lgs. n. 259 del 2003 prevede solo per il caso in cui sia il responsabile del procedimento a richiedere integrazioni documentali all’istante, peraltro nel termine di 15 giorni dal deposito dell’istanza.

La ricorrente ha sottolineato, altresì, che la stessa Provincia di Cosenza ha specificato, nella nota del 21 marzo 2022, n. 9179, che gran parte della documentazione richiesta avrebbe dovuto essere prodotta dal Comune di Paola, mentre a Inwit S.p.a. spettava soltanto la produzione di un documento (il rendering dell’impianto) già allegato.

D’altra parte, a fronte dell’inerzia della Provincia di Cosenza, il Comune di Paola avrebbe dovuto quanto meno esercitare i poteri sostitutivi di cui all’art. 146, comma 9, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42.

7.2. – Con il secondo, più breve motivo, parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 21- nonies l. 7 agosto 1990, n. 241, in quanto l’unico intervento ammissibile da parte dell’amministrazione intimata avrebbe potuto essere quello in autotutela.

8. – I motivi aggiunti ribadiscono, con riguardo agli atti sopravvenuti, le argomentazioni già spese con il ricorso principale, marcando nuovamente la non ipotizzabilità di qualsivoglia carenza documentale e aggiungendo che vi sarebbe stata un’irragionevole sottovalutazione dell’aspettativa alla stabilità dell’autorizzazione conseguita per silentium .

Si aggiunge, poi, la censura relativa alla violazione dell’art. 10- bis l. n. 241 del 1990, non essendo stata data comunicazione dei motivi ostativi a un provvedimento favorevole.

Si articola più approfonditamente il motivo relativo alla violazione dell’art. 21- nonies l. n. 241 del 1990, in quanto non sussisterebbe alcun vizio di illegittimità, sarebbe stato violato il termine ragionevole di intervento in autotutela, non vi sarebbe alcun interesse pubblico al provvedimento di annullamento in autotutela e non sarebbe stato tenuto in alcun conto l’interesse di parte ricorrente.

9. – I motivi articolati con il ricorso principale, e poi sviluppati con i motivi aggiunti, che li hanno estesi anche ai provvedimenti sopravvenuti, sono sufficientemente specifici, nonostante le diverse valutazioni operate dalla difesa del Comune di Paola, e peraltro sono fondati e meritevoli di accoglimento.

10. – Premesso, infatti, che l’intera vicenda sottoposta oggi allo scrutinio di questo Tribunale si incentra sull’affermata mancata formazione del nullaosta paesaggistico, in quanto le cinque ordinanze emanate dal Comune di Paola oggetto immediato dell’impugnativa si radicano su tale elemento, emergono le seguenti ragioni di illegittimità.

11. – Innanzitutto, occorre osservare che con la nota del 21 marzo 2022, n. 9179, trasmessa a Inwit S.p.a. e al Comune di Paola, l’amministrazione provinciale ha richiesto i seguenti documenti:

«1) dichiarazione di conformità dei lavori di cui in oggetto agli strumenti urbanistici vigenti, di data non anteriore a mesi 3 dalla data di presentazione della domanda di autorizzazione, rilasciata dal Comune di competente;

2) dichiarazione di inesistenza di vincoli inibitori di cui all’art. 159 comma 5 del D.Lgs. 42/04, da rilasciarsi a cura del Comune interessato, di data non anteriore a 3 mesi dalla data di presentazione della domanda di autorizzazione;

3) dichiarazione di compatibilità dell’intervento con il Piano di Assetto Idrogeologico – Regione Calabria (delibera Giunta Regionale n. 900 del 31.10.2001 e delibera Consiglio regionale n. 115 del 28.12.2001) oltre che al PGRA (Piano Gestione Rischio Alluvioni) per il quale sono state adottate le Misure di Salvaguardia per come stabilito dal Decreto Generale dell’AdBDAM n. 540 del 13.10.2020, da rilasciarsi a cura del Comune interessato, di data non anteriore a mesi 3 dalla data di presentazione della domanda di autorizzazione;

4) dichiarazione del tipo di vincolo che ricade sull’area oggetto di intervento e per il quale si richiede autorizzazione paesistica – Ambientale, da rilasciarsi a cura del Comune interessato, di data non anteriore a mesi 3 mesi dalla data di presentazione della domanda di autorizzazione;

5) dichiarazione di compatibilità dell’intervento al QTRP (Quadro Tecnico Regionale a valenza paesaggistica) approvato dal Consiglio regionale della Calabria con deliberazione n. 134 nella seduta dell’1 agosto 2016, da rilasciarsi a cura del Comune interessato, di data non anteriore a mesi 3 dalla data di presentazione della domanda di autorizzazione;

6) integrazione della fotomodellazione realistica (rendering) con immagini da altre angolazioni e nello specifico nella direzione Sud-Nord e viceversa» .

Su tale nota vanno svolte due riflessioni.

11.1. – La prima è che, trattandosi di atto istruttorio ed endoprocedimentale, essa non ha contenuto lesivo delle posizioni giuridiche soggettive di Inwit S.p.a., cosicché, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa dell’amministrazione provinciale, non avrebbe dovuto essere oggetto di tempestiva impugnativa.

A ben guardare, d’altra parte, anche l'atto adottato dalla Provincia di Cosenza in data 23 marzo 2023, prot. n. 15307, ha natura endoprocedimentale alla luce della ricostruzione giuridica del procedimento di cui all’art. 44 d.lgs. n. 259 del 2023 sposata da questo Tribunale con la sentenza n. 298 del 2023.

Infatti, non si tratta di un atto di dissenso pervenuto nel contesto del procedimento autorizzatorio, idoneo ad arrestare detto procedimento, bensì di una comunicazione postuma che, nel caso in esame, ha assunto il ruolo di mera occasione per l’adozione delle ordinanze adottate dal Comune di Paola, queste sì lesive della posizione giuridica soggettiva della società ricorrente.

11.2. – La seconda considerazione è che, non essendo stato contestato da parte dell’amministrazione provinciale che Inwit S.p.a. abbia trasmesso tempestivamente la «fotomodellazione realistica (rendering) con immagini da altre angolazioni e nello specifico nella direzione Sud-Nord e viceversa» , in realtà la Provincia di Cosenza ha richiesto, con la nota in esame, altri 5 documenti, qualificati come dichiarazioni, « da rilasciarsi a cura del Comune interessato» .

Ora, poiché la richiesta è stata indirizzata anche al Comune interessato;
poiché è l’Ente locale che deve curare l’istruttoria dell’istanza ai sensi dell’art. 44 d.lgs. n. 259 del 2003;
tenuto conto del divieto di aggravio del procedimento; ergo , è chiaro che incombeva sul Comune di Paola trasmettere alla Provincia di Cosenza i documenti/dichiarazioni di cui si tratta.

La naturale conseguenza è che l’inerzia del Comune di Paola nel trasmettere alla Provincia di Cosenza la documentazione necessaria all’esercizio della funzione di tutela dei beni paesaggistici non può determinare conseguenze giuridiche negative a carico del privato, né può ostacolare i meccanismi amministrativi di semplificazione ideati dal legislatore nel contesto della disciplina dettata dall’art. 44 d.lgs. n. 259 del 2003, per cui le istanze di autorizzazione si intendono accolte qualora, entro il termine perentorio di novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, «non sia stato espresso un dissenso, congruamente motivato, da parte di un’Amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale o dei beni culturali» .

12. – D’altra parte, appare assorbente il fatto che questo Tribunale abbia già accertato la formazione del silenzio assenso sull’istanza di installazione dell’impianto da parte di Inwit S.p.a.

Come già evidenziato con la sentenza n. 298 del 2023, allora, in capo al Comune di Paola sono residuati esclusivamente poteri di autotutela, in concreto di annullamento, esercitabili però non in forza della mera incompletezza – peraltro per cause imputabili allo stesso Comune di Paola – di una fase endoprocedimentale dell’ iter volto all’autorizzazione all’istallazione dell’impianto di telecomunicazioni, ma solo in presenza di un accertato contrasto dell’installazione con i beni paesaggistici.

Ma nel caso di specie, il contrasto tra l’impianto e il bene paesaggistico non è nemmeno affermato nelle ordinanze oggetto di impugnativa.

13. – I due provvedimenti del Comune di Paola impugnati con il ricorso principale, quindi, risultano illegittimi perché non rientrano nel modello dell’attività in autotutela della pubblica amministrazione.

Il provvedimento di annullamento del titolo formatosi per silentium è illegittimo per le assorbenti ragioni che non è emerso un contrasto tra la realizzazione dell’opera e il bene paesaggistico, e dunque non vi è un affermato interesse pubblico all’annullamento dell’autorizzazione.

Tale illegittimità si comunica a susseguenti ordine di sospensione dei lavori e di demolizione delle opere realizzate.

14. – All’accoglimento del ricorso segue la condanna del Comune di Paola e della Provincia di Cosenza alla rifusione delle spese di lite sopportate dalla società ricorrente.