TAR Bari, sez. II, sentenza 2023-11-13, n. 202301324

Pubblicato il 13/11/2023

N. 01324/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00540/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 540 del 2023, proposto da
Z Biomet Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9382388F7F, rappresentato e difeso dagli avvocati R M e S Q, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato C C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo Ufficio, in Bari, Lungomare Starita 6;

nei confronti

Ab Medica S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati L M, M R, C Piatti, Nicola Sabbini, E F e Lucia Bolognini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della determinazione dirigenziale n. 3065 del 22 marzo 2023, successivamente comunicata, con la quale è stata aggiudicata la procedura negoziata telematica ai sensi degli artt. 58 e 63 del d.lgs. 50/2016 per l'affidamento della fornitura “in service” e in via sperimentale di un sistema di chirurgia robotica per impianti protesici del ginocchio indetta con delibera del direttore generale n. 1724/2022;

- dei verbali della commissione giudicatrice relativi alla valutazione delle offerte tecniche, nella parte in cui vengono assegnati i punteggi tecnici e valutata ammissibile l'offerta della società contro interessata, ivi compreso il verbale della seduta del 15 marzo 2023, nel corso della quale la commissione ha riesaminato, confermandole, le valutazioni precedentemente espresse;

di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, ivi compresa la lettera di invito, nonché tutti i verbali della procedura;

nonché

per la condanna

della Stazione appaltante, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 30, 119 e seguenti c.p.a., previa dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato, al risarcimento del danno subito, conseguente alla illegittimità degli atti impugnati e dell' iter seguito dall'Amministrazione nella procedura de qua , con conseguente declaratoria dei criteri in base ai quali la Stazione appaltante dovrà formulare una proposta di pagamento del suddetto risarcimento, comprendente il lucro cessante che la società ricorrente avrebbe ottenuto se le fosse stato aggiudicato l'appalto, da liquidarsi anche in via equitativa ex art. 1226 c.c. e, comunque, in misura non inferiore al 10% del valore dell'affidamento, maggiorata di rivalutazione monetaria e interessi legali sulla somma rivalutata fino al giorno del saldo effettivo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Bari e di Ab Medica S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2023 il dott. A G A e uditi per le parti i difensori l'avv. A F, su delega orale dell'avv. C C, per l'azienda sanitaria, e l'avv. E F, per la società controinteressata Ab Medica S.p.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 21.04.2023 e depositato in Segreteria in data 5.05.2023, la società Z Biomet Italia S.r.l. adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere le pronunce meglio indicate in oggetto.

La ricorrente esponeva in fatto che, con deliberazione del direttore generale n. 1724 del 21 settembre 2022, l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari indiceva una procedura negoziata telematica ai sensi degli artt. 58 e 63 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, avente ad oggetto la fornitura “in service” e la messa in opera di un sistema di chirurgia con assistenza robotica per impianti protesici del ginocchio, comprensivo dei materiali monouso e pluriuso dedicati all’intervento e dell’assistenza tecnica full risk , per le esigenze del dipartimento di Ortopedia e Traumatologia della ASL Bari.

La lettera di invito, trasmessa alle società che avevano manifestato interesse in occasione della consultazione preliminare svoltasi il 12 aprile 2022, precisava che la procedura ha “natura sperimentale e interinale con una operatività presunta di n.100 procedure chirurgiche in un arco temporale di 12 mesi” per un valore presunto di €. 410.000,00 e che “in caso di esito positivo di tale sperimentazione, da valutarsi a cura del Dipartimento di Ortopedia e Traumatologia, l’opzione di proroga potrà essere esercitata per il tempo strettamente necessario all’espletamento della nuova gara pluriennale”.

Il valore massimo complessivo dell’appalto era perciò stimato in € 820.000,00.

Oltre alla società Z Biomet S.r.l. riceveva la lettera di invito e presentava la propria offerta la società Ab Medica S.p.A.

La Stazione appaltante decideva di selezionare l’aggiudicatario mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

La commissione giudicatrice in tre sedute successive, in data 31 gennaio, 2 e 6 febbraio 2023, procedeva alla valutazione delle offerte tecniche, in esito alla quale assegnava a ciascuna di esse i punteggi relativi, applicando i criteri di valutazione previsti.

In data 23 febbraio 2023 la commissione dava lettura dei punteggi numerici e dei giudizi sintetici attribuiti alle offerte tecniche delle due concorrenti, attribuendo 62 punti ad AB Medica e 60,9 punti alla Z.

Successivamente, venivano aperte le offerte economiche e assegnati ai concorrenti i relativi punteggi (30 punti alla Z e 28,8 punti ad Ab Medica), che venivano poi sommati ai punteggi attribuiti alle offerte tecniche.

Veniva così determinata la graduatoria definitiva: aggiudicataria risultava l’Ab Medica S.p.A., con 98,80;
seconda classificata la Z Biomet Italia S.r.l. con 98,76.

In base a tale graduatoria l’offerta economicamente più vantaggiosa risultava essere quella presentata da Ab Medica S.p.A., con una differenza di punteggio pari a soli 0,04 punti.

La ricorrente, ritenendo che si fossero verificati degli errori, inviava alla Stazione appaltante due successive note, con le quali chiedeva la revisione delle scelte della commissione giudicatrice. Nello specifico, i rilievi mossi dalla società ricorrente erano riconducibili, essenzialmente, alla mancata esclusione dell’aggiudicataria, in quanto non avrebbe rispettato i requisiti di minima previsti dal capitolato tecnico, in quanto le componenti impiantabili fornite non sarebbero state “ad alta innovazione tecnologica”, oltre ad evidenziare la ritenuta erroneità nell’assegnazione dei punteggi tecnici in concreto attribuiti.

La stazione appaltante, nella persona del R.U.P., trasmetteva detti rilievi alla commissione giudicatrice, chiedendo una rivalutazione delle offerte tecniche sulla base delle contestazioni formulate.

La commissione si riuniva in data 15 marzo 2023 per esaminare i rilievi di Z Biomet, che riteneva, però, tutti infondati, confermando le proprie precedenti determinazioni.

La Stazione appaltante, perciò, con determinazione dirigenziale n. 3065 del 22 marzo 2023 aggiudicava la fornitura alla società controinteressata.

Insorgeva la ricorrente avverso tali esiti provvedimentali dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale in epigrafe, articolando i seguenti motivi di gravame:

1) violazione e falsa applicazione della disciplina di gara ed in particolare della regola che fissa le caratteristiche tecniche minime dei prodotti oggetto della fornitura;
violazione art. 30 D.lgs. 50/2016, con particolare riferimento ai principi di correttezza, parità di trattamento, libera concorrenza e non discriminazione;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione.

2) violazione e falsa applicazione articolo 95 d.lgs. 50/2016;
violazione e falsa applicazione della disciplina di gara circa l’attribuzione dei punteggi;
eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria e travisamento.

Con atto depositato in Segreteria in data 9.05.2023 si costituiva in giudizio la società controinteressata Ab Medica S.p.A., chiedendo di respingere l’istanza cautelare avanzata dalla ricorrente in quanto infondata e, nel merito, di dichiarare l’inammissibilità del ricorso.

Nel costituirsi in giudizio con atto del 20.05.2023, nonché con successiva memoria difensiva, l’Amministrazione resistente difendeva il proprio operato e quello della commissione giudicatrice, insistendo per la reiezione del ricorso, oltre che per la sua inammissibilità.

All’udienza camerale tenutasi in data 23.05.2023, il Tribunale Amministrativo Regionale in epigrafe respingeva la richiesta di sospensiva.

Nei successivi atti difensivi, le parti ribadivano le proprie posizioni.

All’udienza pubblica del 10.10.2023, la causa era definitivamente trattenuta in decisione.

Tutto ciò premesso, il ricorso è inammissibile.

Con il primo motivo di gravame, la ricorrente sostiene che l’aggiudicataria controinteressata dovesse essere esclusa dalla procedura per mancanza del requisito minimo previsto dal bando di gara della “alta innovazione tecnologica” delle componenti protesiche da fornire, requisito che risultava essenziale per partecipare alla procedura essendo previsto a pena di esclusione.

In particolare, la società Z Biomet fa leva, essenzialmente, sulla non recente introduzione nel mercato del sistema protesico proposto dall’aggiudicataria, tale da renderlo ormai obsoleto rispetto alle nuove tecnologie e rispetto al sistema da essa proposto.

La ricorrente non condivide la posizione della commissione, la quale ritiene, invece, che detto requisito possa ritenersi soddisfatto, in quanto il sistema protesico proposto dall’aggiudicataria è nella chirurgia protesica robotizzata largamente utilizzato, oggetto di continue innovazioni e di numerose pubblicazioni scientifiche.

Con il secondo motivo di gravame, la ricorrente ritiene che la commissione giudicatrice abbia erroneamente valutato le offerte attribuendo, pertanto, un punteggio non corretto che ha determinato la graduatoria definitiva della procedura a proprio svantaggio. La ricorrente indica ogni criterio di valutazione che ritiene sia stato oggetto di un’errata valutazione da parte della Commissione giudicatrice.

In particolare: quanto al criterio di valutazione A, relativo al sistema di ricostruzione dell’anatomia articolare, esso si articola in “maggiore semplicità” e “maggiore precisione”.

Quanto al profilo della maggiore semplicità la ricorrente, nonostante abbia ottenuto un punteggio maggiore, ritiene che il punteggio attribuito all’aggiudicataria sia troppo alto in quanto prevede la T.A.C., che risulta essere più invasiva per i pazienti, richiede tempi di attesa più lunghi ed è più dispendiosa.

La commissione ha confermato il punteggio che risulta essere più basso per l’aggiudicataria proprio in virtù della maggiore complessità per via dell’acquisizione dei dati antropometrici attraverso l’utilizzo della T.A.C. preoperatoria.

Quanto al profilo della maggiore precisione, la ricorrente fa riferimento alla relazione tecnica per dimostrare il grado di avanzamento tecnologico del sistema utilizzato dalla stessa.

La commissione, invece, ritiene più precisa la proposta dell’aggiudicataria proprio in virtù dell’utilizzo della T.A.C.

Quanto al criterio di valutazione F3, relativo alla maggiore facilità di installazione, la commissione ha assegnato pari punteggio alle partecipanti.

La ricorrente inoltre elenca una serie di caratteristiche che, in tesi, rendono l’installazione della protesi nettamente più semplice attraverso il sistema dalla stessa utilizzato;
contesta, dunque, l’equivalenza di punteggio assegnato.

Secondo la commissione, pur essendo differenti, le due proposte risultano sovrapponibili e ciò giustifica la parità di punteggio.

Quanto poi al criterio di valutazione I, relativo al progetto di formazione del personale, secondo la ricorrente il percorso di formazione previsto dalle due aziende è sovrapponibile.

La commissione ha erroneamente premiato maggiormente la società aggiudicataria perché il sistema da essa utilizzato è più articolato a causa delle caratteristiche del prodotto.

Per la commissione, invece, il piano formativo dell’aggiudicataria è più completo e dettagliato sul piano qualitativo, a prescindere dalla quantità di passaggi connessi alle caratteristiche del prodotto.

Quanto al criterio di valutazione L, relativo all’assistenza tecnico-ingegneristica, secondo la ricorrente, il sistema previsto dall’aggiudicataria richiede un’assistenza continua, ovvero un ingegnere per intervento, mentre nel sistema previsto dalla ricorrente l’equipe operatoria sarà in grado di operare in modo autonomo e non sarà richiesta la presenza di tecnici. Per questo motivo, non ha specificato i numeri di interventi di assistenza offerti in quanto subordinati alle richieste degli operatori, e quindi potenzialmente infiniti.

La commissione ha ritenuto non sufficiente la proposta di Z e irrilevanti i chiarimenti in quanto per sé forniti a chiusura della fase di valutazione, con conseguente rischio di lesione del principio di parità di trattamento.

Ciò premesso, le censure formulate, in sé considerate, possono essere trattate congiuntamente, afferendo sostanzialmente al medesimo ordine di argomentazioni di massima.

All’esito dello scrutinio giurisdizionale esse si rivelano inammissibili.

Preliminarmente occorre evidenziare come, dalla analitica ricostruzione delle doglianze sin qui svolta, emerga in modo evidente come la distanza valutativa fra le due offerte sia stata oggettivamente frazionaria, trattandosi essenzialmente di due proposte di fornitura ad elevato contenuto tecnico, entrambe di eccelso livello.

In proposito, come è noto, secondo la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato e di questo T.A.R., la valutazione delle offerte di gara costituisce espressione di un’ampia discrezionalità tecnica attribuita alla commissione giudicatrice, con conseguente insindacabilità nel merito, da parte del giudice amministrativo, delle valutazioni e dei punteggi attribuiti, ove non siano stati inficiati da macroscopici errori di fatto, da illogicità o irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853;
Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072;
14 novembre 2017, n. 5258). Pertanto, il giudice amministrativo può esercitare un sindacato sostitutivo, nei limiti dei casi tassativamente indicati ex art. 134 c.p.a. e fatto salvo il limite dell’abnormità macroscopica della scelta tecnica in concreto data per prevalente.

Di conseguenza, per invalidare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente non condividere la valutazione tecnico-discrezionale, dovendosi dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità della stessa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2019, n. 6058).

Ciò premesso, la ricorrente ha comprensibilmente tentato di sostituire il proprio giudizio valutativo a quello formulato dalla commissione, perché soggettivamente ritiene che la sua proposta sia migliore rispetto a quella della società aggiudicataria.

Invero, sul piano delle materiali contestazioni svolte, l’interessato non ha dimostrato alcun profilo di macroscopica illogicità o irragionevolezza nella valutazione effettuata dalla commissione giudicatrice, muovendosi le critiche al giudizio della stessa sul piano della mera opinabilità, in una materia, peraltro, di paradigmatica complessità tecnica.

In astratto - ai fini di un positivo apprezzamento delle proprie censure, quanto meno sul piano della ammissibilità di massima delle medesime - la ricorrente avrebbe dovuto supportare le proprie argomentazioni individuando ad es. macroscopici errori di valutazione o conclamate illogicità, in assenza delle quali questo giudice non può sindacare il giudizio effettuato dalla commissione, in quanto, altrimenti opinando, realizzerebbe senz’altro un’invasione di campo, in spregio al fondamentale principio della separazione dei poteri e alla sostanziale riserva di amministrazione presente in materia.

Peraltro, dalla lettura del verbale con il quale la Commissione ha confermato la propria valutazione a seguito di istanza di revisione presentata dalla società ricorrente, non emergono ictu oculi anomalie tali da inficiarne il giudizio e renderlo suscettibile di revisione valutativa da parte di questo giudice.

Alla luce delle argomentazioni sin qui esposte, il ricorso deve essere respinto per inammissibilità delle censure in esso svolte.

Da ultimo, tenuto conto della peculiarità e complessità delle questioni affrontate e del minimo scarto valutativo fra le posizioni di gara della ricorrente e della controinteressata, possono ritenersi sussistenti i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.