Pubblicato il 18/05/2021

N. 03278/2021 REG.PROV.COLL.

N. 02724/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2724 del 2020, proposto da
M M;
G M;
C D C;
C A;
L B;
R C;
M T I;
C D G;
V M;
S M;
V Z;
M G;
R D;
Lucia D'Aquale;
A D C e M C, in proprio e nella qualità di genitori esercenti la responsabilità genitoriale sui minori: N D C e T D C;
L P e F P, in proprio e nella qualità di genitori esercenti la responsabilità genitoriale sul minore C P;
D G, tutti rappresentati e difesi, unitamente e disgiuntamente, come da procura rilasciata con atto separato ed allegato in calce alla presente, dall'Avv. G A, e dall’Avv. E Eiello, domicilio PEC come da Registri di Giustizia, domicilio fisico eletto in N alla Via Emilio Scaglione n. 23;

contro

Comune di N, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso rappresentato e difeso dagli Avv.ti Antonio Andreottola, Barbara Accattatis Chalons d’Oranges, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Bruno Ricci e Gabriele Romano, domicilio PEC come da Registri di Giustizia, domicilio fisico eletto in N P.zza Municipio, P.zzo San Giacomo presso il responsabile p.t. dell’ufficio di segreteria dell’Avvocatura Comunale Amministrativa;
Arpac - Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Cristina Uccello e dall’avv. Maria Gabriella Tagliamonte, domicilio PEC come da Registri di Giustizia, domicilio fisico eletto in N, alla via Vicinale S. Maria del Pianto - Centro Polifunzionale - Torre 1;

nei confronti

Iliad Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Fabio Baglivo e Francesca Sbrana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del silenzio assenso formatosi sulla istanza di autorizzazione ai sensi degli artt. 87 e 88 del Codice delle Comunicazioni Elettroniche (D.Lgs. 259/03 s.m.i.) presentata da ILIAD ITALIA S.P.A. al Comune di N e Arpac per la installazione di un nuovo impianto di radio-trasmissione per rete di telefonia mobile di Iliad Italia S.p.A., sito in N, alla via Cupa San Giovanni a Piscinola n. 116, Sez. Urb.: SCA - Foglio:

7 - Particella: 457 - Sub.: 8;
e di ogni altro atto presupposto, ivi compresi, ove occorrente, il parere positivo preventivo dell'Arpa Campania, la comunicazione di inizio lavori, il progetto definitivo della infrastruttura citata e l’analisi di impatto elettromagnetico, nonché ogni altra autorizzazione concessa dalla P.A. con riferimento all’impianto codice NA80145_003 MARIANELLA, ed ogni atto connesso e consequenziale, anche non conosciuto;

nonché per la condanna in forma specifica all’adozione di ogni misura opportuna, ivi compresa la rimozione dell’impianto e riduzione in pristino.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di N e dell’Arpac Agenzia Regionale Protezione Ambientale della Campania e della Iliad Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 17 marzo 2021 il dott. G P D N, in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del d.l. n. 137/2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 176/2020, e successive modifiche di cui al d.l. n. 183/2020, convertito con legge n. 21/2021;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 2724 dell’anno 2020, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

- che la società Iliad Italia spa presentava al Comune di N una istanza Prot. n. 2020_O_11072 del 03/01/2020, con relativa documentazione per la installazione di un nuovo impianto di radio-trasmissione per rete di telefonia mobile di Iliad Italia S.p.A. da realizzarsi nel Comune di N – Via Cupa San Giovanni 116 nel sito denominato NA80145‐003;

- che la medesima istanza veniva inoltrata anche all'ARPAC per l’ottenimento del parere prescritto dall’art. 87 D.lgs. 259/2003;

- che l’istanza prevedeva la realizzazione di un nuovo impianto radioelettrico su un lastrico solare di una palazzina in un’area residenziale del quartiere Piscinola, direttamente di fronte ad un preesistente impianto a tre antenne di Tim;

- che nell’istanza impugnata si leggeva, infatti: “ L’intervento oggetto della presente relazione consiste nella realizzazione nei pressi del lato sud-ovest del torrino di una SRB di ILIAD costituita da un palo metallico flangiato ancorato al lastrico tramite piastra e baggiolo in c.a. e alla copertura del torrino tramite piastre, puntoni e cordolo in c.a.. Ai piedi del palo saranno posati gli apparati e i quadri ILIAD poggianti su un complesso di travi metalliche e baggioli in c.a. ”;

- che il Comune di N non svolgeva alcun atto di istruttoria relativo alla autorizzazione de qua, né provvedeva a dare pubblicità all’istanza di autorizzazione, secondo quanto prescritto dalla normativa, cosicché gli odierni ricorrenti non avevano alcuna conoscenza dell’avvio del procedimento;

- che, in data 31.3.2020, l’Arpac rilasciava parere favorevole alla realizzazione dell’impianto, benché gran parte della documentazione presentata per autocertificazione fosse viziata o carente, e non rispecchiasse l’effettivo stato dei luoghi;

- che, in mancanza di una autorizzazione espressa, il provvedimento autorizzatorio si formava per silentium a seguito dello spirare del termine di 90 giorni dalla presentazione della domanda del 3/1/2020, come stabilito dall’art. 87 del D.Lgs. n. 259/2003, tenuto conto della sospensione straordinaria di tutti i termini amministrativi dal 23.2.2020 al 15.5.2020, e quindi in data 24/6/2020;

- che, in data 4/5/2020, la società controinteressata iniziava i lavori di costruzione. Anche in questa occasione, non veniva dato alcun avviso dell’inizio dei lavori agli odierni ricorrenti, tutti residenti nelle immediate vicinanze dell’impianto;

- di aver avuto, soltanto al momento dell’inizio dei lavori, notizia dell’impianto, eretto su un lastrico in un quartiere densamente abitato, e nelle vicinanze di una scuola elementare e di un preesistente impianto della Tim composto da tre grandi antenne;

- di aver presentato, in data 12.5.2020, un’istanza di accesso agli atti nei confronti dell’Arpac e del Comune di N in relazione all’installazione dell’antenna Iliad, chiedendo tutta la documentazione relativa all’avvenuta autorizzazione dell’impianto;

- che l’Arpac riscontrava l’istanza in data 25/6/2020, mentre il Comune non forniva risposta.

Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

Si costituivano l’Amministrazione comunale e l’Arpac per resistere al ricorso, con memorie il cui contenuto sarà più specificamente indicato oltre. Si costituiva altresì la controinteressata Iliad s.p.a., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza camerale del 30.09.2021, con ordinanza cautelare n. 1830/2020, l’istanza cautelare è stata accolta.

All’udienza del 17 marzo 2021, tenutasi da remoto e senza discussione orale, come previsto dall’art. 25 del d.l. n. 137/2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 176/2020, e successive modifiche di cui al d.l. n. 183/2020, il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

La parte ricorrente impugna i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 87 co. 4 d.lgs. 259/2003, atteso che la pubblicità dell’installazione è stata del tutto omessa ed i ricorrenti, tutti residenti nelle immediate vicinanze, non hanno potuto partecipare al procedimento;

2) il silenzio assenso sull’istanza di Iliad Prot. n. 2020_O_11072 del 03/01/2020, si è formato in data 24/6/2020, attese le sospensioni disposte in forza dell’art. 103 d.l. 18/2020 e dell’art. 37 d.l. 23/2020;
eppure i lavori sul lastrico solare interessato sono iniziati dal 4/5/2020;

3) vi è una difformità tra il progetto presentato e approvato, e la possibilità giuridica di utilizzare le frequenze indicate nel progetto;
infatti, o Iliad Italia spa intende utilizzare le frequenze 700 MHz (5G) prima del 1 luglio 2022, ossia in violazione di quanto prescrive la normativa italiana e il bando di assegnazione del MISE;
oppure l’impianto costruito non rispetta il progetto, e sarà completato solo a partire dal 1 luglio 2022;
tale difformità è stata pure rilevata dalla giurisprudenza amministrativa in casi analoghi;

4) i valori riscontrati sono superiori ai limiti di cui al D.P.C.M. 8 luglio 2003;

5) vi è stata una difformità della rappresentazione progettuale rispetto allo stato reale dei luoghi;
sono stati del tutto omessi dal progetto e da ogni valutazione di conformità di impatto elettromagnetico due interi fabbricati appartenenti a un condominio sito in Via Cupa San Giovanni 43;

6) la distanza tra il lastrico di via Cupa San Giovanni 116 su cui sorge l’antenna Iliad e il perimetro del plesso scolastico è di 42 metri, in violazione di quanto disposto dal regolamento del Comune di N, ritenuto legittimo, su questo punto, dalla giurisprudenza amministrativa;

7) violazione del principio di precauzione;
l’impianto è pericoloso per la salute umana.

Il Comune di N, in memoria depositata in data 26.09.2020, eccepisce l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

La Iliad, in memoria depositata in data 25.09.2020, eccepisce che l’istanza volta all’ottenimento del titolo abilitativo comunale è stata presentata nel 2019 (il 1° agosto 2019) ed è stata regolarmente inclusa dal Comune di N nell’elenco pubblicato relativo a tale annualità;
l’istanza volta ad ottenere l’autorizzazione edilizia all’installazione dell’impianto risale al 1° agosto 2019 ed è stata regolarmente pubblicata dal Comune di N ai sensi dell’art. 87, comma 4, del D.Lgs. n. 259/2003;
l’istanza cui si riferiscono i ricorrenti, non pubblicata, è quella successiva del 3 gennaio 2020;
tale istanza, essendo funzionale al mero ottenimento del parere favorevole Arpac prodromico all’attivazione dell’impianto, non necessitava di alcuna ulteriore forma di pubblicazione, assorbita dalla pubblicazione della domanda originaria;
la sospensione dei termini procedimentali prevista dall’art. 103 non può trovare meccanica applicazione nell’ambito di procedimenti finalizzati alla realizzazione di impianti serventi la rete di telecomunicazione, in forza della deroga prevista dall’art. 82 del d.l. 18/2020;
anche il terzo motivo è infondato, atteso che lavori sono già stati ultimati da Iliad, come da apposito certificato trasmesso all’Ente in data 24 settembre 2020.

In memoria depositata in data 26.09.2020, i ricorrenti ribadiscono la fondatezza della prima censura, atteso che l’istanza inviata il 3/1/2020 era ad ogni effetto una nuova istanza ex art. 87 D.Lgs. n. 259/2003, e infatti riportava anche un nuovo protocollo e prevedeva modifiche nel progetto volte a superare i rilievi dell’Arpa;
l’istanza del 1°08.2019 era stata infatti respinta. Proprio per questo, va escluso che il silenzio assenso si sia formato in data 1°11.2019;
il silenzio si è formato solo sull’autorizzazione – nuova e diversa - Prot. n. 2020_O_11073 del 03/01/2020 e quindi in data 24/6/2020.

All’udienza camerale del 30.09.2021, con ordinanza cautelare n. 1830/2020, l’istanza cautelare è stata accolta ed è stata disposta l’acquisizione, presso l’ARPAC, di documentati chiarimenti sul seguente punto: se vi siano differenze tra il progetto presentato dalla Iliad s.p.a. nell’agosto 2019 e quello presentato nel gennaio 2020, e quali;
in particolare specificandosi se l’impianto sia morfologicamente identico, o meno, nelle due istanze.

In data 4.1.2021 l’ARPAC ha depositato relazione, da cui si evince che il progetto presentato dalla Iliad s.p.a. nell’agosto 2019 comportava il superamento dei limiti alle emissioni (sicché l’ARPAC aveva emesso un parere sfavorevole) mentre quello presentato nel gennaio 2020 rispettava i predetti limiti (ed aveva pertanto avuto un parere favorevole).

In memoria depositata in data 5.2.2021 l’ARPAC ribadisce il proprio difetto di legittimazione passiva.

In memoria depositata in data 12.02.2021 l’Iliad ribadisce l’inammissibilità del ricorso, atteso che il silenzio assenso si era già formato sull’istanza presentata nel 2019 e che la modifica presentata nel 2020 non è una nuova istanza, essendosi semplicemente provveduto a ridurre la potenza dell’impianto per ricondurlo entro i limiti imposti dal DPCM. Eccepisce inoltre l’infondatezza del ricorso anche nel merito.

In memoria depositata in data 12.02.2021 i ricorrenti ribadiscono la fondatezza del ricorso, atteso che, come si evince dalla relazione depositata dall’ARPAC, nel 2020 è stata presentata una nuova istanza, avente ad oggetto un impianto sostanzialmente diverso. Ne consegue la fondatezza del ricorso ed in particolare della prima censura, come da precedenti, anche molto recenti, del Tar Campania N, Sez. VII (sent. n. 3523 del 5/8/2020).

In memoria depositata in data 12.02.2021 il Comune di N insiste per il rigetto del ricorso.

In memoria di replica depositata in data 24.02.2021 l’Iliad ribadisce l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

In data 24.02.2021 l’Iliad chiede la discussione da remoto.

In data 24.02.2021 i ricorrenti si oppongono alla discussione da remoto, in quanto genericamente motivata e perché il contraddittorio è stato ampiamente garantito dallo scambio di memorie scritte.

In memoria di replica depositata in data 24.02.2021 i ricorrenti ribadiscono l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso.

Preliminarmente, occorre l’esaminare l’eccezione, opposta dalla controinteressata, di inammissibilità del ricorso per omessa impugnativa del silenzio assenso già formatosi sull’istanza presentata nel 2019;
secondo la Iliad, infatti, la modifica presentata nel 2020 non è una nuova istanza, essendosi semplicemente provveduto a ridurre la potenza dell’impianto per ricondurlo entro i limiti imposti dal DPCM.

L’eccezione non è fondata.

Come ritenuto dalla parte ricorrente, la modifica del 2020 ha cambiato il progetto in modo sostanziale;
la potenza e la direzione delle emissioni deve infatti ritenersi un elemento essenziale, per un impianto di telefonia mobile: “ È logico che l’antenna abbia la stessa forma, e che il luogo sia lo stesso, ma ciò non ha alcun rilievo, poiché gli impianti per cui è causa non sono semplici pali di acciaio, ma ciò che li caratterizza e richiede una speciale procedura autorizzatoria è proprio il loro profilo radioelettrico. Per cui a nulla interessa che l’antenna abbia la stessa altezza o sorga sullo stesso lastrico, le modifiche ai valori e alla direzione di emissione di campo elettromagnetico che sono state effettuate nella nuova istanza - per superare il parere negativo dell’Arpa - rendono a ogni effetto quella di gennaio 2020 una nuova domanda di installazione ” (così la memoria depositata da parte ricorrente in data 12.02.2021). Giova ricordare che le osservazioni di parte ricorrente circa le differenze del lobo di irradiazione non sono state contestate dalla parte controinteressata.

Sempre in via preliminare, occorre esaminare la questione – sollevata dal Collegio d’ufficio, con avviso in udienza ex art. 73 comma 3 c.p.a. – circa il possibile difetto di legittimazione e di interesse ad agire in capo ai ricorrenti.

Infatti, secondo un recente orientamento del Consiglio di Stato, non è automaticamente configurabile una lesione alla sfera giuridica di chi abiti nella zona in cui un dato impianto deve sorgere, a meno che non vengano provate circostanze specifiche;
l’ubicazione dell’impianto stesso nei pressi dell’abitazione dei ricorrenti, o la generica prospettazione di un eventuale pregiudizio che potrebbe derivare dall’impianto stesso, non sono sufficienti a radicare la legittimazione a ricorrere contro il titolo autoritativo di una stazione radio base (Cons. St., Sez. VI, 13 agosto 2020, n. 5034;
analogamente, Cons. St., Sez. VI, 6 aprile 2020, n. 2252).

Le sentenze citate, invero, si riferiscono a situazioni non del tutto analoghe a quella in questione. Infatti, nel caso all’esame di Cons. Stato, Sez. VI, 5034/2020, i ricorrenti erano gli utenti (e, quali esercenti la potestà, i genitori) di una scuola, nelle vicinanze della quale il gestore di telefonia intendeva istallare una stazione radio base. Nel caso all’esame di Cons. Stato, Sez. VI, n. 2252/2020, il ricorrente era titolare di un'attività di ristorazione, posta nelle immediate adiacenze dell’impianto di telefonia mobile.

Deve tuttavia ritenersi preferibile il diverso orientamento, secondo cui la vicinitas è sufficiente a radicare la legittimazione e l’interesse a ricorrere (non solo contro atti che autorizzano costruzioni di natura edilizia ma anche) impianti di pubblica utilità, senza dover allegare e provare uno specifico pregiudizio per effetto dell'attività intrapresa sul suolo limitrofo (in tal senso, Cons. Stato, Sez. IV, n. 4383/2020). Tale orientamento è per altro coerente con la giurisprudenza di questa Sezione, che ha sempre riconosciuto la legittimazione e l’interesse a ricorrere in capo a proprietari e residenti nelle vicinanza di una stazione radio base (Tar Campania N, Sez. VII, n. 7430/2018;
n. 3523/2020).

Nel merito, il ricorso è fondato e va accolto per i motivi di seguito precisati.

È infatti fondata la prima censura. Non è contestato che la seconda istanza, del 2020, non sia stata sottoposta alla pubblicità prescritta dall’art. 87 comma 4 d.lgs. n. 259/2003;
secondo la controinteressata, l’istanza del 3.01.2020 non necessitava di alcuna ulteriore forma di pubblicazione. Tuttavia, tale assunto non è condivisibile;
una volta accertato che si è trattato, in realtà, di una nuova istanza, coerentemente essa doveva essere sottoposta di nuovo alla pubblicità prescritta dall’art. 87 comma 4.

Come ritenuto da questa Sezione in un caso del tutto analogo, “ L’art. 87, comma 4, del d.lgs. 259/2003 stabilisce, infatti, che “lo sportello locale competente provvede a pubblicizzare l’istanza, pur senza diffondere i dati caratteristici dell’impianto”.

La giurisprudenza si è più volte pronunciata sulla necessità di rispettare il precetto contenuto nella norma suddetta, al fine di mettere in condizione i soggetti interessati di partecipare al procedimento volto al rilascio del titolo abilitativo, precisando che, in assenza di specifiche prescrizioni in ordine alle modalità delle forme pubblicitarie da adottare, l’Amministrazione è comunque tenuta a prediligere quella che si riveli più idonea, nel caso concreto, a rendere nota la pendenza del procedimento ai cittadini che ne vogliano prendere parte.

E’ previsto che le istanze aventi ad oggetto l’installazione di infrastrutture per impianti radioelettrici debbano essere preventivamente pubblicizzate a cura dello “sportello locale”, all’evidente scopo di sensibilizzare la popolazione coinvolta e di consentire la partecipazione degli interessati al processo decisionale relativo alla localizzazione della nuova infrastruttura.

La giurisprudenza amministrativa ha escluso addirittura l’idoneità della sola pubblicazione all’albo pretorio a soddisfare il requisito della pubblicizzazione dell’istanza previsto dall’ar. 87, comma 4, citato, poiché non ne garantisce la conoscibilità all’esterno degli uffici comunali, non agevola l’individuazione del procedimento pendente e la consultazione degli atti (T.A.R. Liguria sent. n. 198/2016 del 24.2.2016;
Cons. Stato, sez. VI, 18 aprile 2005, n. 1773;
T.A.R. Liguria, sez. I, 29 gennaio 2014, n. 165). (…)

Ciò premesso, sussiste il denunciato vizio procedimentale, poiché l’Amministrazione resistente non ha informato la popolazione locale circa la proposizione dell’istanza relativa all’impianto per cui è causa, neppure mediante semplice pubblicazione all’albo pretorio (modalità che, comunque, aderendo al menzionato orientamento giurisprudenziale, non sarebbe stata sufficiente a garantirne un’idonea pubblicizzazione) ” (Tar Campania, N, Sez. VII, n. 7430/2018).

Né può sostenersi, che la violazione in questione sarebbe sanabile ai sensi dell’art. 21 octies comma 2 l. n. 241/1990. L’applicabilità dell’art. 21 octies alla fattispecie in parola è stata esclusa, da questa Sezione, nel medesimo precedente già citato, relativo ad un caso analogo: “ 16.3. - L’omissione in parola non può essere superata facendo applicazione del regime della cosiddetta sanatoria giurisprudenziale ex art. 21 octies della legge n. 241/1990, dovendosi escludere l’applicabilità di tale regime (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 29 dicembre 2008, n. 3758).

Nell’economia del procedimento di autorizzazione all’installazione delle infrastrutture per impianti radioelettrici, la pubblicizzazione dell’istanza non costituisce, infatti, un adempimento meramente formale, ma è funzionale all’attuazione di un principio di democraticità del processo decisionale che non consente deroghe di sorta.

16.4. - Né risulta possibile addurre, per escludere la rilevanza viziante dell’omissione, la pretesa ineluttabilità dell’esito del procedimento, poiché non è possibile formulare una sorta di prognosi postuma in ordine ai contenuti e alla valenza degli apporti partecipativi eventualmente garantiti da adeguate forme di pubblicità.

16.5. - L’art. 87, comma 4, citato, ha prescritto una formalità di carattere procedimentale che deve comunque precedere il provvedimento abilitativo alla realizzazione dell’impianto, con conseguente obbligo dell’amministrazione di emendare il procedimento relativo all’istanza dal rilevato vizio.

17. - In conclusione, l’impugnato atto di assenso implicito alla realizzazione del nuovo impianto è viziato e, pertanto, deve essere annullato, a causa del mancato adempimento da parte dell’amministrazione dell’onere di pubblicità, previsto dalla legge ed essenziale nell’ambito del procedimento. ” (Tar Campania, N, Sez. VII, n. 7430/2018;
in senso analogo Tar Campania N, Sez. VII, n. 3523/2020).

Del resto, anche le recenti modifiche apportate alla L. 241/1990 dal D.L. 16.7.2020 n. 76 (convertito con L. 11.9.2020 n. 120) sono nel senso di limitare la portata dell’art. 21 octies in caso di violazione del contradditorio procedimentale imposto dal precedente art. 10 bis, volto, così come appunto gli obblighi di pubblicità in discorso, a consentire la partecipazione al procedimento dei soggetti interessati.

Le restanti censure possono essere assorbite.

Sussistono giusti motivi, attesa la complessità della questione, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.