Pubblicato il 07/06/2021

N. 03780/2021 REG.PROV.COLL.

N. 05208/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5208 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Falco Group S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M C ed E C T, con recapito digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Caserta, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato F M C, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, viale Gramsci, 19 e con recapito digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Stabile Oscar S.C.A.R.L. (di seguito Consorzio Oscar), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Donato Traficante, con recapito digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Asmel Consortile Soc. Cons. A.R.L. (di seguito: ASMEL), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento:

A) Riguardo al ricorso introduttivo:

1) dei verbali di gara da n.1 al n. 8;

2) della determinazione del Comune di Caserta di presa d'atto dei verbali di gara e della proposta di aggiudicazione nei confronti dell'operatore economico, Consorzio Oscar dei “Lavori di Recupero Architettonico e Miglioramento Strutturale della Scuola Media Giannone (Corpo A-C)”;

3) della determinazione n. 1693 del 12 novembre 2020, mai trasmessa e pubblicata il 18 successivo, e di cui la ricorrente ha avuto contezza il successivo 5 dicembre, avente ad oggetto l'aggiudicazione dei lavori al Consorzio Oscar;

4) della Determinazione dirigenziale n. 595 del 27 aprile 2020;

5) della Determinazione dirigenziale n. 1054 del 16 luglio 07.2020;

6) della Determinazione dirigenziale n. 765 del 22 maggio 2020;

7) del diniego alla richiesta di accesso gli atti formulata dal ricorrente;

8) del mancato controllo della congruità dell'offerta del Consorzio Oscar;

9) di ogni altro provvedimento propedeutico, successivo, precedente, connesso e consequenziale a quelli impugnati e se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto di appalto, ai sensi degli artt. 121 e ss. c.p.a., ove medio tempore stipulato in via definitiva tra l'Amministrazione appaltante e l'eventuale ulteriore aggiudicataria della gara e con espressa richiesta della ricorrente di conseguire l'aggiudicazione, per essere in possesso dei requisiti tecnico/organizzativi e per essere disponibile alla stipula del contratto – con subentro – ed all'immediato avvio di relativi lavori.

B) Riguardo al ricorso per motivi aggiunti:

1) dei verbali dal n. 1 al n. 8;

2) del diniego alla richiesta di accesso formulata dal ricorrente;

3) del mancato controllo della congruità dell'offerta del Consorzio Oscar;

4) della Determinazione dirigenziale n. 178 dell'8 febbraio 2021;

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto di appalto, ai sensi degli artt. 121 e ss. c.p.a., ove medio tempore stipulato in via definitiva tra l'Amministrazione appaltante e l'eventuale ulteriore aggiudicataria della gara e con espressa richiesta della ricorrente di conseguire l'aggiudicazione, per essere in possesso dei requisiti tecnico/organizzativi e per essere disponibile alla stipula del contratto – con subentro – ed all'immediato avvio di relativi lavori.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Caserta e del Consorzio Oscar;

Visti l’ordinanza presidenziale n. 47 del 15 gennaio 2021 ed i relativi adempimenti;

Vista l’ordinanza cautelare n. 491 dell’11 marzo 2021;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 maggio 2021 il dott. G P – svoltasi in modalità telematica ai sensi dell’art. 25 D.L. 137/2020, convertito dalla L. n. 176/2020 e del decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 28 dicembre 2020 - e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con Determinazione dirigenziale n. 595 del 27 aprile 2020, l’amministrazione comunale di Caserta aveva approvato il Progetto Esecutivo relativo ai “Lavori di Recupero Architettonico e Miglioramento Strutturale della Scuola Media Giannone (Corpo A-C)” per l’importo complessivo di € 2.143.900,88 di cui € 1.640.871,78 per lavori, compreso oneri per la sicurezza per € 68.684.90, non soggetti a ribasso, ed € 523.029,10 per somme a disposizione, oltre IVA.

Con Determinazione dirigenziale n. 765 del 22 maggio 2020, l’amministrazione comunale ha indetto la gara d’appalto per la realizzazione dei lavori di cui sopra mediante procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 d. lgs. 50/2016, e col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art.95, comma 2, d. lgs. 50/2016, per l’importo sopra indicato.

Con la stessa determinazione, l’amministrazione comunale ha affidato ad ASMEL i compiti di gestione della procedura di gara in parola tramite la piattaforma ASMECOMM.

Alla procedura di gara hanno partecipato tra gli altri la società ricorrente ed il Consorzio Oscar controinteressato.

A seguito dell’espletamento della procedura di gara è risultato vincitore della gara il Consorzio Oscar che ha ottenuto il punteggio di 100 su 100.

2.- Con l’odierno ricorso introduttivo, notificato e depositato il 18 dicembre 2020, Falco Group ha impugnato la predetta determina di aggiudicazione ai fini del suo annullamento, nonché per la declaratoria d’inefficacia del contratto di appalto, ai sensi degli artt. 121 e ss. c.p.a., ove medio tempore stipulato tra la stazione appaltante ed il consorzio aggiudicatario, con richiesta di conseguire in sostituzione l'aggiudicazione della gara, per essere in possesso dei requisiti tecnico/organizzativi e di subentrare al contratto con immediato avvio di lavori.

Ha dedotto le censure che saranno illustrate in diritto.

Con memoria depositata l’11 gennaio 2021, si è costituito in giudizio il controinteressato Consorzio Oscar;
in via preliminare ha eccepito l’inammissibilità del ricorso introduttivo per essere stato notificato tardivamente allorquando era scaduto il termine previsto dall’art. 120 c.p.a., decorrente dall’effettiva avvenuta conoscenza dei provvedimenti impugnati, sia con riferimento alle Determinazioni dirigenziali n. 595 del 27 aprile 2020, n. 765 del 22 maggio 2020, n. 1054 del 16 luglio 2020, sia ai Verbali di gara, dal n. 1 al n. 8, sia infine alla Determinazione dirigenziale n. 1693 del 12 novembre 2020, a nulla rilevando la data di pubblicazione della stessa avvenuta il successivo 18 né la sua presunta conoscenza avvenuta in data 5 dicembre 2020.

Nel merito ha argomentato per l’infondatezza del ricorso, per il quale ha chiesto il rigetto.

3.- Con ordinanza presidenziale n. 47 del 15 gennaio 2021, la Sezione ha invitato l’amministrazione a depositare gli atti richiesti dalla ricorrente con istanza istruttoria dell’11 gennaio 2021, segnatamente la documentazione amministrativa del Consorzio aggiudicatario, la documentazione tecnica e l’offerta economica, la documentazione relativa all’esito di eventuali controlli effettuati dal Comune a carico del Consorzio e delle consorziate designate.

L’amministrazione comunale ha adempiuto col deposito di atti in data 2 febbraio 2021, a seguito del quale Falco Group ha presentato ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato il 22 febbraio 2021, col quale ha approfondito i motivi di doglianza già formulati col ricorso introduttivo ed ha formulato censure sull’offerta tecnica presentata dall’aggiudicatario.

Ha replicato il Consorzio Oscar con memoria depositata l’8 marzo 2021.

Con ordinanza n. 491 dell’11 marzo 2021, la Sezione ha accolto la richiesta di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati. Al contempo, ha tuttavia ravvisato la necessità di un approfondimento sul fatto che l’edificio nel quale è situato la “Scuola Media Giannone”;
oggetto dei lavori di cui alla procedura di gara, sia sottoposto a vincolo storico-artistico e, pertanto, alla legislazione speciale di cui al d. lgs. 42/2004;
per questo, ha invitato il comune - ai sensi degli art. 63 e 65 cod. proc. amm. – a presentare gli opportuni chiarimenti e la documentazione volti a precisare lo specifico aspetto di cui sopra, “fermo restando l’onere della parte ricorrente di produrre in giudizio documenti inerenti di cui abbia la disponibilità”.

L’amministrazione comunale – costituitasi in giudizio in data 31 marzo 2021 – ha adempiuto alla richiesta istruttoria col deposito di documenti, tra i quali il Regesto dei beni culturali e paesaggistici della Provincia di Caserta, aggiornato al dicembre 2009, e l’elenco dei beni monumentali della Citta di Caserta, aggiornato al 30 agosto 2019.

ASMEL, ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.

4.- Le parti, in vista della discussione di merito, hanno scambiato memorie con le quali hanno ribadito le proprie posizioni.

Il ricorso è stato quindi discusso all’udienza pubblica del 12 maggio 2021, svoltasi in modalità telematica ai sensi dell’art. 25 D.L. 137/2020, convertito dalla L. n. 176/2020 e del decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 28 dicembre 2020.

A conclusione dell’udienza, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1.- Col ricorso introduttivo, parte ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

1) Violazione degli artt. 83, 84 ed 89 del d.lgs. 50/2016;
degli artt. 2 e 3 D.M. 248/2016;
dell’art. 146 d. lgs. 50/2016;
violazione d. lgs. 42/2004;
eccesso di potere.

Per partecipare alla gara è richiesta la qualificazione SOA alla categoria OG-2 – Restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela – classifica III Bis per un importo di € 1.640.871,78 per lavori, compreso oneri per la sicurezza per € 68.684.90 ed € 523.029,10 per somme a disposizione pari al 100 % dell’importo posto a base di gara.

Il Consorzio Oscar ha indicato, quale imprese esecutrici la società Gesim s.r.l.. Quest’ultima tuttavia è in possesso di attestazione SOA nella Categoria OG-2, Classifica I, inidonea per la gara in argomento, in quanto abilitante ad eseguire lavori nei limiti dell’importo di € 309.000,00.

Rammenta la ricorrente che, ai sensi dell’art. 2 del Decreto ministeriale 10 novembre 2016 n. 248, la categoria OG 2 attiene a lavori di notevole complessità tecnologica per i quali – ai sensi dell’art. 89, comma 11, d. lgs. 50/2016 - non è ammesso l’avvalimento qualora il loro valore percentuale sia superiore al 10% dell'importo totale dei lavori ed – ai sensi dell’art. 105, comma 5, d. lgs. 50/2016 - è consentito il subappalto esclusivamente nei limiti del 30% dell’importo delle opere.

Ne consegue che, nel caso di specie, il consorzio aggiudicatario, sebbene qualificato, grazie all’apporto dei consorziati, nella categoria OG-2, ai fini dell’esecuzione dell’appalto avrebbe dovuto necessariamente indicare le ditte in possesso non solo della categoria ma anche delle specifiche qualifiche tecniche e professionali, senza possibilità di ricorrere alla figura del cd. “cumulo alla rinfusa” la quale, se ammessa in via generale, non è applicabile nelle gare relative a lavori su beni culturali, i quali – nel rispetto della regola di cui all'art. 146, comma 2, d. lgs, 50/2016 – devono essere effettivamente eseguiti dall’operatore che possiede la specifica qualificazione.

Nella specie, il Consorzio Oscar – avendo indicato la società Gesim quale esecutrice, sebbene non sia titolare di una qualificazione idonea per la tipologia dei lavori – avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.

2) Violazione degli artt. 30, 95 e 97, comma 10, d. lgs. 50/2016;
violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, dei principi di tutela della concorrenza, trasparenza, parità di trattamento, proporzionalità e ragionevolezza, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per sviamento, difetto di motivazione e d’istruttoria.

Il Consorzio Oscar ha ottenuto il massimo punteggio, rispettivamente di 20/20 per l’offerta economica e di 80/80 per quella tecnica, in entrambi i casi superiore ai 4/5 del punteggio relativo agli elementi di valutazione disponibile, con la conseguenza che la Stazione appaltante avrebbe dovuto sottoporre l’offerta a controllo sull’anomalia.

2.- Col ricorso per motivi aggiunti, parte ricorrente, oltre a ribadire e puntualizzare le censure relative alla carenza dei requisiti di qualificazione del Consorzio Oscar e delle sue consorziate, ha formulato l’ulteriore motivo di doglianza riguardo a taluni contenuti dell’offerta tecnica del controinteressato, a suo avviso proposta in violazione dell’art. 95 e 97 d. lgs. 50/2016 nonché del disciplinare di gara.

Nello specifico, in relazione alla documentazione di gara del consorzio primo classificato, la ricorrente ha riscontrato che la Relazione Tecnica del Criterio B risulta difforme rispetto alle previsioni di cui alla lett. b) pg. 29 del disciplinare di gara.

In particolare, sul punto, il disciplinare stabilisce che l’Offerta Tecnica deve essere illustrata separatamente e ordinatamente, in modo da individuare ciascun elemento di valutazione, nel seguente modo:

B – Migliorie relative al pregio tecnico e qualità dei materiali, comfort interno e benessere percepito: una relazione costituita da max 10 (dieci) cartelle in formato A4 che illustri le proposte, per i sub criteri B.1, B.2, B.3 e B.4 e ogni altra documentazione che l’Impresa riterrà opportuno presentare.

Risulta al contrario che il Consorzio Oscar ha presentato congiuntamente al proprio tecnico incaricato, una relazione tecnica per il criterio B di n. 35 pag. di cui pag.01 di “copertina” e pag. 02 di “sommario”. Pertanto, ai fini della valutazione dell’offerta, si sarebbero dovute considerare le pagine dalla n. 03 alla n. 13 del file pdf prodotto, escludendo buona parte del sub-criterio B2 e di quelli B3 e B4.

Nel caso di specie, la Commissione non avrebbe potuto ammettere l’offerta del consorzio controinteressato, posta l’espressa previsione di cui al punto f) pag. 30 del disciplinare, secondo cui “il verificarsi di una delle condizioni di cui alle precedenti lettere d) oppure e) comporta la non ammissibilità dell’Offerta Tecnica e l’esclusione del relativo offerente.”.

A tutto concedere, le uniche valutazioni che la Commissione avrebbe potuto svolgere avrebbero potuto riguardare il sub-criterio B1 e solo in minima in parte il sub-criterio B 2, non anche i sub-criteri B 3 e B 4, per i quali si sarebbero dovuti attribuire zero punti.

Dall’analisi della documentazione tecnica prodotta dal Consorzio Oscar, risulta infatti la sostituzione degli infissi in legno-alluminio previsti a base di gara con infissi in PVC in contrasto con i dettami del criterio B1 e della disposizione del punto d.5 pag.30 del disciplinare di gara.

3.- Può omettersi l’esame delle eccezioni in rito, circa l’inammissibilità, ovvero l’irricevibilità, del ricorso – e di conseguenza anche parzialmente dei motivi aggiunti - per tardività, stante la sua infondatezza nel merito.

Alla luce della documentazione prodotta dalla stazione appaltante all’esito degli incombenti istruttori richiesti con l’ordinanza cautelare n. 491 del 10 marzo 2021, il ricorso introduttivo ed i relativi motivi aggiunti risultano infatti infondati.

Con l’ordinanza cautelare n. 491 dell’11 marzo 2021, la Sezione aveva precisato che, secondo orientamento già espresso sul punto con la sentenza n. 4416 del 12 ottobre 2020, il principio del “cumulo alla rinfusa” dei consorzi stabili, sebbene ammesso in via generale nella legislazione in materia di contratti pubblici, non può essere applicato per le qualificazioni nelle gare relativa a lavori su beni culturali, per i quali vige la chiara disposizione derogatoria di cui all'art. 146 d. lgs, n. 50 del 2016.

Il menzionato art. 146, al comma 2, stabilisce testualmente che: “I lavori di cui al presente capo [ossia interventi sui beni culturali, ndr] sono utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall'operatore che ha effettivamente eseguiti. Il loro utilizzo, quale requisito tecnico, non è condizionato da criteri di validità temporale”.

Il precedente comma 1 precisa, altresì, che: “In conformità a quanto disposto dagli articoli 9-bis e 29 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, per i lavori di cui al presente capo è richiesto il possesso di requisiti di qualificazione specifici e adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento”.

Dall’esegesi delle disposizioni appena illustrate, emerge con evidenza che un operatore economico il quale abbia eseguito lavori su un bene culturale può “spendere” – ai fini della qualificazione - il relativo requisito esclusivamente in proprio senza possibilità di prestarlo, nemmeno nell’ambito di consorzi stabili, agli associati né, eventualmente, assumere come propri i lavori di questi ultimi (TAR Campania, Salerno, sez. I, 15 maggio 2020, n. 508 che richiama Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2018, n. 6114).

Sul punto, tuttavia, la Sezione ha ravvisato l’esigenza di un approfondimento istruttorio posto che, benché nessuna delle parti avesse contestato che il complesso nel quale è situato la “Scuola Media Giannone”, oggetto dei lavori di recupero architettonico e miglioramento strutturale di cui alla procedura di evidenza pubblica in questione, sia sottoposto a vincolo storico-artistico e, pertanto, alla legislazione speciale di cui all’invocato d. lgs. 42/2004, tuttavia questo specifico aspetto non è emerso in maniera evidente dagli atti della causa. Si osserva che il Comune di Caserta ha rilevato questo specifico aspetto solo dopo essersi costituito con la memoria depositata il 31 marzo 2021 e dopo il deposito degli atti istruttori.

Sicché, con la stessa ordinanza, la Sezione ha chiesto - ai sensi degli art. 63 e 65 cod. proc. amm. - il deposito, a cura del comune di Caserta, di chiarimenti e di documentazione volti a precisare l’aspetto incerto di cui sopra, fermo restando l’onere della parte ricorrente di produrre in giudizio documenti inerenti di cui abbia la disponibilità.

Il comune di Caserta ha ottemperato agli incombenti istruttori col deposito di documenti, tra i quali il Regesto dei beni culturali e paesaggistici della Provincia di Caserta, aggiornato al dicembre 2009 e l’elenco dei beni monumentali della Citta di Caserta aggiornato al 30 agosto 2019.

Dai predetti documenti risulta che l’edificio in argomento non è contemplato tra i beni sui quali sussiste un vincolo.

Ne consegue che, al caso di specie, non è applicabile la regola derogatoria speciale di cui all’art. 146 d. lgs. 50/2016 e, pertanto, si rientra nella regola generale applicabile ai consorzi stabili che consente il cd “cumulo alla rinfusa”.

Per contro, parte ricorrente ha depositato nota della Soprintendenza prot. n. 8645 del 25 maggio 2021, con la quale si dichiara che, il complesso immobiliare denominato “Scuola Media P. Giannone”, in quanto di proprietà di un Ente Pubblico, “è sottoposto alle disposizioni di cui all’art. 10, comma 1, d. lgs. 42 del 2004, nelle more della verifica dell’interesse culturale da effettuare attraverso le procedure del successivo art. 12.”.

In disparte la tardività del deposito, avvenuta dopo l’udienza pubblica, a causa già introitata per la decisione, con la conseguenza che il documento non può essere preso in alcun modo considerazione dal Collegio, in ogni caso lo stesso conferma che, allo stato, sul complesso immobiliare non sussiste ancora un vincolo formale ed, anzi, che questo è al più in itinere. In ogni caso, la verifica d’interesse culturale si limita a condizionare i lavori da svolgere posto che, ai sensi dell’art. 21 D. lgs. 42/2004, l’ente proprietario è tenuto a sottoporre il relativo progetto alla preventiva autorizzazione alla Soprintendenza, allo scopo precauzionale di preservare il bene da interventi che potrebbero in seguito non essere conciliabili con la successiva apposizione del vincolo, aspetto che comunque è stato considerato nel disciplinare.

4.1.- Ciò chiarito riguardo ai presupposti di fatto, nel merito il Consorzio Stabile OSCAR ha designato per la gara in oggetto le seguenti tre società consorziate, aventi i requisiti richiesti per la categoria OG2:

- GESIM s.r.l., in possesso di Attestazione SOA con anche categoria OG2 e classifica I;

- TECNAV soc. coop., in possesso di Attestazione SOA con anche categoria OG2 e classifica II;

- TECNOLOGICA s.r.l.s., in possesso di Attestazione SOA con categoria OG2 e classifica II;

Complessivamente, le consorziate - anche ai sensi dell’art. 61, comma 2, e dell’art. 92, comma 2, del D.P.R. 207/2010, ancora in vigore - coprono l’importo complessivo di gara per l’intera categoria OG2, pari ad €.1.367.512,97, essendo abilitate ad eseguire lavori fino a complessivi €.1.548.000,00, senza alcun obbligo preventivo da parte del consorzio di precisare in sede di partecipazione alla gara le quote di esecuzione dei lavori da parte di ciascuna delle imprese designate, tutte autonomamente in possesso della qualificazione soggettiva per la Categoria OG 2, richiesta dal bando di gara.

Al riguardo, appare significativa la disposizione di cui al punto 3.2.3. del Disciplinare di Gara (pag. 35) che, relativamente ai requisiti di ordine speciale per la capacità tecnica delle imprese concorrenti all’appalto, nel richiedere alla lett. a) l’attestazione SOA nella categoria OG 2, class. III-bis, specifica nella successiva lett. b) quanto segue: “raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di cui all’art. 48 commi 1, 3, 5, 6, del decreto legislativo n. 50 del 2016: b.1) ogni operatore economico raggruppato o consorziato deve essere in possesso del requisito in proporzione alla parte di lavori ovvero che intende assumere nell’ambito del raggruppamento ...”.

Ciò dimostra, da una parte, che l’onere di indicazione separata delle prestazioni effettuate dai singoli partecipanti deve intendersi riferito esclusivamente ai raggruppamenti d’impresa ed ai consorzi ordinari, dal momento che i consorzi stabili, al contrario, rispondono in proprio della prestazione da eseguirsi, le quali sono imputate integralmente al consorzio stesso;
dall’altra, la cumulabilità, nell’ambito dei consorzi stabili, del requisito specifico posseduto dalle imprese consorziate, relativamente alla classifica che determina l’importo dei lavori eseguibili da ciascuna di esse come designate, in sede di offerta, dal consorzio stabile stesso.

Nel caso specifico, pertanto, il Consorzio Oscar, nel rispetto delle disposizioni del disciplinare, ha designato per l’esecuzione dei lavori tre imprese consorziate, tutte in possesso della qualificazione soggettiva per la Categoria OG 2, richiesta dal bando di gara, seppure per classifiche diverse, ma fra loro cumulabili, nell’ambito della c.d. “comune struttura di impresa”, che connota i consorzi stabili, intesa nel senso civilistico di “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.

4.2.- Quanto sopra trova conforto nel condivisibile orientamento della giurisprudenza secondo cui l’onere di indicazione separata delle prestazioni effettuate dai singoli partecipanti deve intendersi riferito esclusivamente ai raggruppamenti temporanei d’impresa ed ai consorzi ordinari, dal momento che i consorzi stabili rispondono in proprio della prestazione da eseguirsi, la quale è integralmente imputata al consorzio stesso (cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165;
T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 22 ottobre 2019 n. 2201).

Lo stesso Consiglio di Stato (sez. III, 26 aprile 2021, n. 3358) ha di recente precisato che la natura di consorzio stabile dev’essere accertata in virtù di una ricostruzione sostanzialistica dei relativi tratti identificativi della figura, come individuati dall'art. 45, comma 2, lett. c), d.lgs. 50/2016 (cfr., anche, Cons. Stato, sez. III, n. 2493/2019), tenendo in particolare conto l'elemento c.d. teleologico, costituito dalla sua astratta idoneità a realizzare un'autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l'ausilio necessario delle strutture imprenditoriali consorziate, le prestazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, per il tramite delle consorziate (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1984/2017).

D’altronde, l'ammissibilità del c.d. cumulo alla rinfusa per la prova dei requisiti di qualificazione si giustifica proprio in ragione della comune struttura d'impresa, come chiarito di recente dalla stessa Adunanza plenaria con la sentenza 18 marzo 2021, n. 5, secondo cui i partecipanti ad un consorzio stabile “danno infatti vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto (da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165)”.

Nelle gare pubbliche, il consorzio stabile è pertanto un soggetto giuridico autonomo a forma collettiva e con causa mutualistica, operante in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, in quanto tale può giovarsi, senza necessità di ricorrere all'avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, mediante il criterio del c.d. cumulo alla rinfusa (Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2021, n. 964).

4.3.- In tal senso, si è espressa indirettamente anche l’ANAC, con la delibera n. 1239 del 6 dicembre 2017, secondo cui i consorzi stabili, con esclusivo riferimento agli appalti nel settore dei beni culturali, possono indicare quali esecutori delle opere i soli consorziati che siano in possesso (in proprio) delle qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento.

Ne consegue che per tutti gli altri casi di ordine generale, non riguardanti lo specifico settore dei beni culturali, il consorzio stabile può procedere diversamente nei termini sopra indicati.

5.- Infondata è la seconda censura del ricorso introduttivo, circa la violazione degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 3, d. lgs. 50/2016, in relazione all’omessa verifica di anomalia dell’offerta.

Infondata è poi la censura circa la presunta violazione dell’art. 97 del Codice degli Appalti,

Al riguardo, il Verbale n. 5 riporta testualmente quanto segue: “La Commissione provvede a verificare, ai sensi dell’art. 97, comma III, del D. Lgs. 50/2016, come richiamato dal disciplinare di gara (§ 6.6), la presenza di offerte anomale. La circostanza è esclusa dal fatto che nessuna delle offerte tecniche, a monte della riparametrazione, supera i 4/5 dei punteggi previsti (4/5 di 80 = 64): Non vi sono osservazioni da parte degli intervenuti.”.

Inoltre, è opportuno ricondursi a quanto stabilisce il disciplinare di gara, al punto 6.6, in tema per l’appunto di “Offerte anomale o anormalmente basse”. La disposizione precisa testualmente che: “In caso di offerte ammesse pari o superiore a tre, sono considerate anomale o anormalmente basse le offerte:

a) che, ai sensi dell’articolo 97, comma 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016, ottengono contemporaneamente:

--- un punteggio relativo all’elemento Prezzo di cui agli articoli 4.2.1 e 5.2.1 pari o superiore ai quattro quinti del punteggio (peso o ponderazione) massimo attribuibile allo stesso elemento Prezzo;

--- la somma dei punteggi relativi a tutti gli elementi diversi dal prezzo, prima dell’eventuale riparametrazione del punteggio dell’Offerta Tecnica di cui all’articolo 5.1.2, lettera a), pari o superiore ai quattro quinti della somma dei punteggi massimi attribuibili a tutti i predetti elementi;

b) che, ai sensi dell’articolo 97 del decreto legislativo n. 50 del 2016, appaiono anomale o anormalmente basse in base ad elementi specifici rilevati dalla Stazione appaltante;

c) ... omissis ...

d) se non ricorrono le condizioni di cui alla lettera a) o alla lettera b), la Commissione giudicatrice proclama la Proposta di aggiudicazione in favore dell’offerente che ha presentato la migliore offerta;
dichiara chiusa la seduta pubblica e trasmette gli atti al competente organo della Stazione appaltante per gli adempimenti conseguenti.”.

Lo stesso Disciplinare, al punto 5.1.2., in tema di “Riparametrazione della «Offerta Tecnica» e soglia di sbarramento” precisa inoltre che:

“a) se nessuna offerta ottiene come punteggio, per l'intera Offerta Tecnica, il valore massimo della somma dei pesi previsti per tutti gli elementi della predetta Offerta Tecnica, è effettuata la riparametrazione dei punteggi, in quanto la Stazione appaltante, nella ricerca di un equilibrio tra prezzo e qualità, ha fondato le proprie scelte sulla omogeneità dei singoli elementi di valutazione;
pertanto è assegnato il peso totale dell'Offerta Tecnica a quella che ha ottenuto il massimo punteggio quale somma dei punteggi dei singoli elementi, e alle altre offerte un punteggio proporzionale decrescente, in modo che la miglior somma dei punteggi sia riportata al valore della somma dei pesi attribuibili all'intera Offerta Tecnica;
la predetta riparametrazione non influisce sulla individuazione delle offerte anormalmente basse ai sensi dell'articolo 6.6, lettera a);...”.

Alla luce delle chiare disposizioni della lex specialis di gara, il Consorzio Oscar, avendo conseguito per la parte tecnica il punteggio di 61 - inferiore, quindi, alla soglia di 64, fissata per i 4/5 degli 80 punti riservati alla suddetta parte tecnica - ha formulato un’offerta non anomala perché entro i limiti dei parametri computazionali fissati dal disciplinare stesso, senza che possa influire – come pretende parte ricorrente - la successiva riparametrazione.

6.1.- Con la seconda censura del ricorso per motivi aggiunti, si rammenta, parte ricorrente invoca la violazione e la falsa applicazione dell’art. 97 Cost.;
la violazione e falsa applicazione dell’art. 95 e 97 d. lgs. 50/2016;
della legge 241 del 1990;
della lex specialis di gara nonché l’eccesso di potere, in relazione alla documentazione di gara presentata dal consorzio controinteressato, per asserita difformità della Relazione Tecnica riguardante il Criterio B, rispetto a quanto previsto alla lettera b) pag. 29 del disciplinare di gara.

A suo avviso, il concorrente non avrebbe minimamente rispettato i limiti e le modalità di compilazione della Relazione che non avrebbe dovuto superare le 10 cartelle in formato A4, avendo presentato un documento di ben 35 pagine.

6.2.- La censura non ha fondamento.

Al riguardo, il Disciplinare di Gara, al punto 4.1. relativo all’ “Offerta Tecnica”, fissa 3 Criteri: A, B e C, suddivisi in 6 sub-criteri: A1, B1, B2, B3, B4 e C1;
ciascun sub-criterio prevede i seguenti fattori: Elementi di valutazione;
Criteri di valutazione;
Ponderazione.

Il punteggio è assegnato per ciascun singolo sub-criterio e non per il criterio.

Allo stesso modo per ciascun sub-criterio A1, B1, B2, B3, B4 e C1 è prevista: “una relazione descrittiva costituita da max 10 (dieci) cartelle in formato A4 che illustri le proposte, e ogni altra documentazione che l’Impresa riterrà opportuno presentare”.

Le relazioni dei sub-criteri B1, B2, B3, B4, sebbene riferite a profili tra loro diversi, sono richiamate congiuntamente in quanto tutte incluse nel criterio B, riguardante le “MIGLIORIE RELATIVE AL PREGIO TECNICO E QUALITA’ DEI MATERIALI, COMFORT INTERNO E BENESSERE PERCEPITO”.

Essendo quindi consentito, come precisa lo stesso disciplinare “... ogni altra documentazione che l’Impresa riterrà opportuno presentare”, non vi sono esclusioni o penalità nel caso di approfondimenti relativi all’offerta.

Peraltro, la disciplina di gara in merito all’indicazione dei limiti dimensionali della relazione tecnica non prevede alcuna sanzione di esclusione per il concorrente che non avesse rispettato le prescrizioni di gara relative alle caratteristiche formali della relazione tecnica, non avendo, altresì, stabilito nemmeno che non sarebbero state prese in considerazione per l’attribuzione di punteggio le pagine eccedenti la decima.

6.3.- Sul punto, la giurisprudenza, nel richiamare il principio di tassatività delle cause di esclusione e la mancata previsione nelle disposizioni legislative del divieto di superamento dei limiti dimensionali in senso materiale dell’offerta, ha avuto modo di chiarire che la relazione tecnica può essere formulata in maniera discrezionale dall’offerente, il quale ha tuttavia ampio interesse a presentare un’offerta che possa conseguire un consistente punteggio non solo per la chiarezza delle questioni segnalate e affrontate ovvero per la qualità delle soluzioni proposte, ma anche per la sinteticità dello scritto, che di per sé ne valorizza il contenuto. Rientra d’altronde nell’ambito dei poteri tecnico – discrezionali della commissione verificare se lo scritto vada considerato prolisso e inutilmente ripetitivo di concetti (e dunque meritevole di conseguire un basso punteggio), ovvero valutare se la lunghezza dell’esposizione non abbia intralciato i lavori ed abbia contribuito a chiarire aspetti effettivamente meritevoli di trattazione. In altri termini, non sussiste – e non potrebbe esservi - alcuna disposizione normativa che decreti l’esclusione dalla gara o altro tipo di sanzione alla circostanza che l’offerta sia formulata in un numero di pagine superiore rispetto alle indicazioni contenute nella lex specialis (in tal senso, TAR Bologna, 31 maggio 2018, n. 435, Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2015 n. 1565 e 14 ottobre 2014, n. 5123)”.

6.4.- Si rammenta al riguardo che anche secondo l’ANAC, le prescrizioni delle stazioni appaltanti di contenere la relazione tecnica entro un ragionevole e sintetico numero di pagine, in ossequio al principio di concentrazione, costituiscono una mera indicazione ai concorrenti senza che possano costituire causa di esclusione (cfr., in tal senso, le deliberazione n. 302 del 1° aprile 2020 e n. 819 del 26 settembre 2018).

7.- Infondata è anche la censura – contenuta nel ricorso per motivi aggiunti - relativa all’offerta tecnica.

Va premesso che, secondo consolidato e condiviso orientamento della giurisprudenza, il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa non può sostituirsi a quello svolto dalla commissione di gara, in quanto la valutazione delle offerte rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a quest’ultimo organo. Ne consegue che le censure le quali attingono al merito di tale valutazione sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo i limite di abnormità, palese incongruenza, illogicità ed irragionevolezza delle scelte tecniche effettuate (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 9 novembre 2020, n. 6889;
sez. III, 19 aprile 2019, n. 2550), elementi che non si ravvisano nel caso in esame.

Il sindacato quindi può effettuarsi laddove le valutazioni della commissione siano sintomatiche di un uso della discrezionalità tecnica distorto e contrario ai principi di efficacia, economicità e buon andamento, in presenza del quale è consentito l’intervento caducatorio dell’autorità giurisdizionale (cfr., T.A.R. Lazio-Roma, sez. III, 2 ottobre 2020, n. 10046).

In ogni caso, riguardo ai singoli rilievi tecnici formulati dalla ricorrente, appaiono sufficientemente esplicative le repliche contenute nella memoria della controinteressata sui singoli elementi dell’offerta e sulla ammissibilità delle migliorie proposte.

8.- Per quanto sopra, il ricorso ed i relativi motivi aggiunti vanno respinti.

Si ravvisano le giuste ed eccezionali ragioni per compensare integralmente le spese del giudizio avuto riguardo alle incertezze inziali relative alla qualificazione, come bene d’interesse culturale, del complesso oggetto dei lavori in appalto.