Pubblicato il 09/04/2019

N. 01947/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01884/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1884 del 2016, proposto da
S B s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C E, M L D, con domicilio eletto in Napoli presso la Segreteria del T.A.R. Campania - Napoli, piazza Municipio, 64;

contro

Istituto Nazionale per Lo Studio e La Cura dei Tumori - Fondazione G. Pascale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati C M, P C, con domicilio eletto in Napoli, via M. Semmola;

per l'accertamento del diritto della società ricorrente

- alla revisione prezzi in ordine al contratto n. cr/s/1122 del 2 ottobre 2016 stipulato a seguito di pubblico incanto approvato con deliberazione n. 641 del 26 settembre 2016 e successive proroghe, avente ad oggetto la fornitura in somministrazione per la durata di due anni, di dispositivi di protezione individuale, presidi medici generici, medicazioni occorrenti alle varie divisioni e servizi dell'istituto;

e per la condanna

dell'Istituto Nazionale per lo Studio e la Cura dei Tumori - Fondazione G. Pascale, delle somme dovute a titolo di revisione prezzi in dipendenza del suddetto contratto e relative al periodo dal mese di novembre 2009 al mese di ottobre 2012 compresi, unitamente a tutti gli accessori (per tale da intendersi gli interessi al tasso previsto dal D.lgs. n. 231/2002) già scaduti e maturandi fino al saldo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Nazionale per Lo Studio e La Cura dei Tumori - Fondazione G. Pascale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2019 la dott.ssa Maria Grazia D'Alterio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente agisce per l’accertamento del diritto alla revisione prezzi in ordine al contratto n. cr/s/1122 del 2 ottobre 2006 stipulato a seguito di pubblico incanto approvato con deliberazione n. 641 del 26 settembre 2006 e successive proroghe, avente ad oggetto la fornitura in somministrazione per la durata di due anni, di dispositivi di protezione individuale, presidi medici generici, medicazioni occorrenti alle varie divisioni e servizi dell'istituto, secondo gli importi indicati nella fattura n. 19/A del 20 gennaio 2015 (Euro 2.244,89) o quelli diversi, maggiori o minori, ritenuti di giustizia da questo Tribunale.

2. A sostegno del gravame deduce la violazione dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, normativa speciale, imperativa e derogatoria rispetto a quella del contratto di appalto contenuta nell'articolo 1664 c.c., che prevede, per la revisione prezzi, un'istruttoria da parte dei dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi, sulla base dei dati forniti dalla sezione centrale dell'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e dall'ISTAT ovvero, a fronte della mancata pubblicazione da parte dell'Istituto nazionale di statistica di tali dati, utilizzando l'indice (medio del paniere) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice F.O.I.) mensilmente pubblicato dal medesimo I.S.T.A.T..

3. Si è costituito per resistere al ricorso Istituto Nazionale per Lo Studio e La Cura dei Tumori - Fondazione G. Pascale eccependo l’inammissibilità del gravame per mancata impugnazione del silenzio dell’amministrazione e, nel merito, l’infondatezza della pretesa azionata.

4. All’udienza pubblica del 19 febbraio 2019, il Collegio ha prospettato ai sensi dell'art. 73 c.3 dubbi sull’ammissibilità della domanda di accertamento, ritenendo che la pretesa sostanziale sia riconducibile alla fase preliminare di revisione prezzi alla quale è riferibile una posizione di interesse legittimo, con la conseguenza che, siffatta domanda, dovrebbe essere inserita ai sensi dell'art. 117 del c.p.a;
riservandosi pertanto di verificare la sussistenza dei presupposti per la conversione del rito. All’esito della discussione orale, la causa è stata quindi introitata per la decisione.

5. Preliminarmente ed in rito il Collegio deve farsi carico di valutare l’ammissibilità dell’azione di accertamento e di condanna spiegata dalla ricorrente in relazione alla controversia de qua , involgente il riconoscimento del compenso revisionale nell’ambito di un appalto di servizi, azionata sul presupposto della titolarità di una posizione di diritto soggettivo, anche alla luce dell’eccezione spiegata dalla difesa dell’istituto resistente.

5.1 In termini generali gioverà precisare che la pretesa azionata dalla società ricorrente si fonda sulle disposizioni di cui all’art. 115 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (che riprende la formulazione già contenuta nell'art. 6 della legge 24 dicembre 1993 n. 537), per cui "Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all'articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5" .

Nella giurisprudenza amministrativa è ormai costante l'affermazione secondo cui la predetta norma ha carattere imperativo, in quanto attinente all’ordine pubblico-economico, sicché la stessa si sostituisce di diritto ad eventuali pattuizioni contrarie (o mancanti) nei contratti pubblici di appalti di servizi e forniture ad esecuzione periodica o continuativa ( cfr. ex multis , Consiglio Stato, Sez. V, 20 agosto 2008 n. 3994, 16 giugno 2003 n. 3373, 19 febbraio 2003 n. 916 e 8 maggio 2002 n. 2461).

La ratio della normativa in esame è stata rinvenuta nell’esigenza di munire i contratti di forniture e servizi di un meccanismo che, a cadenze determinate, comportasse la definizione di un "nuovo" corrispettivo per le prestazioni oggetto del contratto riferito alla dinamica dei prezzi registrata in un dato arco temporale di riferimento, con beneficio di entrambi i contraenti, poiché l'appaltatore vede ridotta, anche se non eliminata, l'alea propria dei contratti di durata, e la stazione appaltante vede diminuito il pericolo di un peggioramento di una prestazione divenuta onerosa o, addirittura, di un rifiuto dell’appaltatore a proseguire nel rapporto, con inevitabile compromissione degli interessi pubblici ( cfr. Cons. St., Sez. III, 9 aprile 2014 n. 1697).

5.2 In ragione del concorso di situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo, l'intera disciplina della revisione prezzi rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, così come disegnata dall’art. 133 c.p.a., comma 1, lett. e) n. 2, (ma già precedentemente attribuite a detta giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 244, terzo comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163).

Tuttavia, l’individuazione del giudice amministrativo quale giudice competente per le questioni relative alla “clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo” nonché “ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento prezzi ai sensi dell'art. 133, commi 3 e 4 del d.lgs. n. 163 del 2006”, non certo incide sui mezzi di difesa offerti alla parte che chiede tutela giurisdizionale, atteso che le azioni esperibili restano scriminabili a seconda della natura della posizione soggettiva che si assume lesa.

5.3 Dunque, onde individuare gli appropriati strumenti di tutela giurisdizionale offerti dal sistema e azionabili dall’appaltatore che invoca il diritto alla revisione prezzi, occorrerà precisare quale sia la consistenza della posizione giuridica di cui lo stesso è titolare.

Sul punto, il Collegio intende richiamare la consolidata giurisprudenza la quale, rimarcando la struttura bifasica del procedimento di revisione prezzi, afferma che in capo all’appaltatore è configurabile una posizione di interesse rispetto all’attività autoritativa dell’amministrazione, in quanto volta all’accertamento dell’ an della pretesa e di diritto soggettivo rispetto al quantum , una volta riconosciuta la spettanza di un compenso revisionale ( cfr . da ultimo Consiglio di Stato, sez. III, 22 giugno 2018, n. 3827;
Tar Campania, Sez. II, 30 agosto 2107, n. 4204).

Più in dettaglio si è chiarito che:

- l'istituto della revisione prezzi si atteggia secondo un modello procedimentale volto al compimento di un'attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, al quale è sotteso l'esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale nei confronti del privato contraente, potendo quest'ultimo collocarsi su un piano di equiordinazione con l'amministrazione solo con riguardo a questioni involgenti l'entità della pretesa;

- l'obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operare sulla base di un'istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell'amministrazione, non comporta anche il diritto all'automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l'Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti ( cfr . Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6275 e 24 gennaio 2013 n. 465);

- la posizione dell'appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell'istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante ( ex multis Cass. SS.UU. 31 ottobre 2008 n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l'interesse dell'appaltatore alla revisione e l'interesse pubblico connesso al risparmio di spesa ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato;

- di conseguenza, la domanda giudiziale deve essere definita secondo un’indagine di tipo bifasico ( cfr ., in tal senso, ex multis TAR Lazio, Sez. Seconda Quater , 13 aprile 2015, n. 5360;
Sez. III, 15 giugno 2012 n. 5505).

5.4 Alla riconosciuta connotazione autoritativa del potere di verifica della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, consegue, dunque, in termini di tutela giurisdizionale, che il privato contraente potrà avvalersi solo dei rimedi e delle forme tipiche di salvaguardia dell'interesse legittimo, di talché:

- sarà sempre necessaria l'attivazione, su istanza di parte, di un procedimento amministrativo nel quale l'Amministrazione dovrà svolgere l'attività istruttoria volta all'accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che dovrà sfociare nell'adozione del provvedimento che riconosce il diritto al compenso revisionale e ne stabilisce anche l'importo, il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge ( cfr . Cons. Stato, Sez. V, 27 novembre 2015 n. 5375;
24 gennaio 2013 n. 465);

- in caso di inerzia da parte della stazione appaltante, a fronte della specifica richiesta dell'appaltatore, quest'ultimo potrà impugnare il silenzio inadempimento prestato dall'Amministrazione, ma non potrà demandare in via diretta al giudice l'accertamento del diritto, non potendo questi sostituirsi all'amministrazione rispetto ad un obbligo di provvedere gravante su di essa ( cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465).

5.5 Va da sé, dunque, l’impossibilità per questo giudice amministrativo, in forza della richiamata giurisprudenza, condivisa pienamente dal Collegio, di procedere all’accertamento e alla condanna rispetto ad una pretesa che, nella sua fase inziale, presuppone l’esercizio di attività amministrativa e si connota, pertanto, in termini di interesse legittimo.

6. Nel caso in esame, tuttavia non è possibile obliterare la circostanza che la società ricorrente ha proceduto alla formalizzazione di specifiche istanze rivolte all’Amministrazione, in vista dell’attivazione del procedimento per il riconoscimento della pretesa azionata, di talché ben può interpretarsi l’istanza del 6 maggio 2015 come richiesta di avvio del procedimento di revisione prezzi, e l’azione promossa come tendente, nella sua misura minima, all’accertamento dell’illegittimità del silenzio-inadempimento rispetto a detta richiesta.

6.1 Ritiene, pertanto, il Collegio potersi far applicazione dell’articolo 32, comma 2, c.p.a. a mente del quale “Il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali. Sussistendone i presupposti il giudice può sempre disporre la conversione delle azioni”, sicché, sussistendone i presupposti di legge ben può disporsi la conversione dell’azione spiegata dalla società ricorrente (di accertamento del diritto alla revisione prezzi e conseguente condanna), da intendersi anche rivolta, in ragione del principio per cui il più contiene il meno, a conseguire l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione resistente di provvedere sull’istanza presentata dalla società, nei termini di cui all’azione disciplinata dall’art. 117 c.p.a..

Né a tale soluzione è di ostacolo l'adozione del rito ordinario, giacché esso comporta un surplus di tutela rispetto alla trattazione della causa con il rito camerale del silenzio e non incide in senso invalidante sul rapporto processuale.

6.2 Ciò posto, poiché l’azione, riqualificata negli anzidetti termini, risulta tempestivamente proposta entro un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento ex art. 31, comma 2, c.p.a. (il ricorso risulta notificato il 14 aprile 2016 a fronte dell’istanza di avvio del procedimento del 6 maggio 2015), va dunque dichiarata l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione sulla predetta istanza della società, risultando certamente censurabile il comportamento silente dell’Istituto resistente che, pur a fronte di uno specifico obbligo di provvedere nell’ambito del procedimento attivato dalla ricorrente, è rimasto silente, stimandosi del tutto irrilevante la mancata previsione contrattuale della clausola di revisione prezzi, atteso, per quanto esposto innanzi, il carattere imperativo e la forza eterointegrativa della previsione normativa innanzi richiamata.

Invero, l’Amministrazione era certamente tenuta a procedere agli adempimenti istruttori normativamente previsti al fine di una preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale ex art. 115 d.lgs. 163/2006 e, dunque, a dare adeguato e tempestivo riscontro alle specifiche istanze formulate dalla ricorrente.

7. In conclusione il ricorso è accolto nei termini sopra precisati, dovendosi inoltre fissare il termine di 60 giorni dalla comunicazione o notifica della presente sentenza affinché l’Amministrazione si pronunci con provvedimento espresso sull’istanza de qua.

8. Le spese di lite sono poste a carico dell’Istituto Nazionale per Lo Studio e La Cura dei Tumori - Fondazione G. Pascale e di esse è fatta liquidazione in dispositivo.