N. 00749/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00024/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 24 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Conform S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti A S, E B, F C e C M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. F C in Firenze, via San Gallo 76;

contro

Provincia di Massa Carrara, rappresentata e difesa dall'avv. L G, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

nei confronti di

IAL - Innovazione Apprendimento Lavoro Toscana S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Valettini e Nicola Ceccuzzi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Firenze, viale Giuseppe Mazzini 18;
M Società Cooperativa S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Persiani e Antonella Vergine, con domicilio eletto presso lo studio della seconda in Firenze, via Lorenzo il Magnifico 83;

per l'annullamento

della determinazione dirigenziale n. 4139 del 26.11.2013, comunicata con nota prot. n. 0031053 del 27.11.2013, con la quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva in favore del RTI composto da IAL e M (l' "RTI IAL") della gara (relativamente al Lotto n. 2) indetta con bando pubblicato in G.U.C.E. il 5.8.2013, mediante procedura aperta con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento dei "servizi per l'impiego della Provincia di Massa Carrara";

nonché per l'annullamento di ogni atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso e, segnatamente e per quanto possa occorrere:

- di tutti i verbali delle sedute della Commissione giudicatrice;

- della determinazione di ammissione alla gara e del relativo giudizio di sussistenza dei necessari requisiti espresso dalla Commissione giudicatrice in favore dell'RTI IAL;

- della determinazione di aggiudicazione provvisoria della gara relativa al Lotto n. 2 in favore dell'RTI IAL assunta dalla Commissione giudicatrice nella seduta dell'11.11.2013;

- della nota n. 32177 del 10.12.2013 recante diniego parziale della domanda di accesso alla documentazione di gara relativa al Lotto n. 2;

- della nota n. 32124 del 10.12.2013 recante diniego totale della domanda di accesso alla documentazione di gara relativa al Lotto n. 1;

nonché per la declaratoria dell'inefficacia e/o la caducazione e/o l'annullamento del contratto eventualmente stipulato per il Lotto n. 2 con l'RTI IAL, con espressa istanza di subentro, e per l'esclusione dalla gara, relativamente al Lotto n. 2, dell'RTI IAL, e quindi per il risarcimento in forma specifica mediante il conseguimento dell'aggiudicazione della gara e dell'eventuale contratto, con dichiarazione di disponibilità al - e espressa istanza di - subentro, nonché, in subordine, per il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Massa Carrara e delle controinteressate IAL - Innovazione Apprendimento Lavoro Toscana S.r.l. e M Società Cooperativa S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalle controinteressate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 marzo 2014 il dott. P G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Provincia di Massa Carrara, con bando pubblicato il 5 agosto 2013, ha indetto una gara in due lotti per l’affidamento dei propri “servizi per l’impiego”, della durata di dodici mesi prorogabili di ulteriori sei. Con determinazione dirigenziale del 26 novembre 2011, il lotto n. 2 è stato definitivamente aggiudicato al raggruppamento fra IAL – Innovazione Apprendimento Lavoro Toscana S.r.l. e M società cooperativa S.r.l. (altresì aggiudicatarie del lotto n. 1 in unione con altra impresa, in assenza di concorrenti), che sopravanzava l’odierna ricorrente Conform S.r.l.. Quest’ultima, con ricorso notificato il 27 dicembre 2013 e depositato il 9 gennaio 2014, è insorta avverso l’aggiudicazione e ne ha chiesto l’annullamento sulla scorta di sei motivi in diritto, volti a far valere tanto l’illegittima ammissione delle controinteressate alla procedura, quanto i vizi dell’offerta dalle stesse presentata.

Al gravame hanno resistito l’amministrazione procedente e le predette controinteressate, le quali hanno a propria volta spiegato ricorso incidentale, depositato il 30 gennaio 2014, dolendosi fra l’altro della mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale.

Con atto depositato il 3 febbraio 2014, Conform S.r.l. ha quindi proposto motivi aggiunti per far valere, in via cautelativa, il difetto, in capo alla cooperativa M, dell’accreditamento allo svolgimento dei servizi al lavoro previsto dalla normativa regionale in materia.

1.1. Nella camera di consiglio del 5 febbraio 2014, intervenuta la rinuncia ai motivi aggiunti, il collegio ha respinto la domanda cautelare formulata dalla società ricorrente in seno all’atto introduttivo del giudizio, ma, stante la delicatezza delle questioni trattate, ha provveduto alla celere fissazione dell’udienza di merito. La causa è stata pertanto discussa nella pubblica udienza del 19 marzo 2014 e decisa come da dispositivo, pubblicato il giorno seguente.

2. Come già rilevato in sede cautelare, il ricorso incidentale spiegato dalle controinteressate IAL Toscana S.r.l. e M S.r.l. contiene alcune censure potenzialmente “paralizzanti”, il cui accoglimento, cioè, mira a far dichiarare illegittima la partecipazione alla gara della ricorrente principale e, sul piano processuale, inammissibile per difetto di legittimazione e interesse lo stesso ricorso principale, in accordo con gli indirizzi maturati dalla prevalente giurisprudenza all’indomani della nota pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n.

4. Tale impostazione ermeneutica, già fatta propria dalla Sezione, merita peraltro di essere corretta – per le ipotesi, quale quella in esame, di gara con due sole imprese concorrenti – alla luce della recentissima pronuncia, con cui la medesima Adunanza Plenaria, dichiaratamente recependo le indicazioni del giudice europeo, ha enucleato alcune eccezioni alla regola sopra descritta con riferimento ad individuati casi di “simmetria escludente” o “invalidante” fra ricorso principale e incidentale, vale a dire laddove l’uno e l’altro facciano valere vizi ascrivibili alla medesima categoria (si veda Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9, alla quale ci si limita a rinviare nel rispetto delle esigenze di sinteticità della decisione sancite dall’art. 120 co. 10 c.p.a.): nella specie, pertanto, se è vero che i vizi denunciati con l’impugnazione incidentale investono innanzitutto il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara in capo alla ricorrente principale Conform S.r.l., lo stesso vale per le censure dedotte con i primi tre motivi di ricorso principale, di talché si realizza quella relazione di corrispondenza biunivoca che, per il caso di accertata fondatezza del gravame incidentale, impone l’esame congiunto del gravame principale e di quello incidentale.

3. Muovendo dal ricorso incidentale, che non perde comunque la sua valenza pregiudiziale (giacché, ove accolto, esso impedisce comunque l’esame delle censure svolte con il ricorso principale e afferenti ad una fase procedimentale successiva a quella dell’ammissione alla gara), con il primo motivo le controinteressate IAL Toscana e M lamentano che la società Conform avrebbe omesso di presentare, ai fini della partecipazione alla gara, la certificazione di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, richiesta a pena di esclusione dall’art. 17 della legge n. 68/1999 e dall’art. 38 co. 1 lett. l) del D.Lgs. n. 163/2006, oltre che dal bando di gara al punto 8.1.1.. Di contro, la ricorrente principale – premesso di essere in regola con il requisito in questione – sostiene che la predetta certificazione amministrativa non potrebbe più essere ottenuta, in quanto oggi sostituita per legge da autodichiarazione che essa avrebbe regolarmente reso in gara, a dispetto della equivocità del fac-simile di domanda di partecipazione apprestato dalla stazione appaltante.

3.1. Il motivo è fondato.

L’art. 17 della legge n. 68/1999, come modificato dall’art. 40 co. 4 del D.L. n. 112/2008, stabilisce che “Le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili”. Nel testo originario, la norma conteneva peraltro un inciso finale che imponeva altresì la presentazione, in sede di partecipazione alle gare, di “apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l'ottemperanza alle norme della presente legge”;
ed è a tale inciso, soppresso dalla sopra citata disposizione di modifica, che si riferisce l’art. 38 co. 1 lett. l) del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006) quando richiede, a pena di esclusione, la presentazione della “certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68”, fatto salvo il disposto del comma secondo dello stesso art. 38, che autorizza i concorrenti ad attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del D.P.R. n. 445/2000.

Il quadro normativo, così delineato, avalla la tesi della sufficienza della dichiarazione sostitutiva a consentire la partecipazione alla gara, non potendosi ulteriormente considerare richiesta, in aggiunta, la “certificazione rilasciata dagli uffici competenti”, oggetto dell’inciso espunto dal legislatore del 2008. Nessuna dichiarazione sostitutiva di tal fatta è tuttavia rinvenibile nella domanda di partecipazione presentata dalla ricorrente Conform S.r.l., la quale, nel compilare il modulo all’uopo predisposto dalla stazione appaltante, al punto 2.3 ha oscurato tutte le possibili formule alternative di dichiarazione e autodichiarazione offerte dal modulo stesso, ad eccezione di quella riferita all’allegazione della certificazione di cui all’art. 17 della legge n. 68/1999;
con il risultato che la domanda risulta corredata di una dichiarazione non accompagnata dalla corrispondente produzione documentale, e che, al contempo, la Conform risulta non aver reso, pur avendone la possibilità, alcuna dichiarazione sostitutiva in luogo della certificazione: al riguardo, deve infatti escludersi che l’aver sottoscritto la dichiarazione relativa alla produzione della certificazione equivalga ad autodichiarazione del requisito, e questo, al di là della palese differenza contenutistica fra le due dichiarazioni, proprio in virtù della scelta che la ricorrente mostra di aver operato fra le diverse opzioni previste dalla scheda di rilevazione;
né alcuna ambiguità è imputabile alla stazione appaltante, la quale non solo non ha precluso, ma ha espressamente previsto la possibilità che i concorrenti autocertificassero il possesso del requisito (se poi la reale intenzione della ricorrente sia stata quella di rilasciare un’autodichiarazione, si tratterebbe di un errore non riconoscibile dall’amministrazione ed imputabile in via esclusiva alla stessa dichiarante).

3.1.1. La mancata allegazione della certificazione avrebbe dunque dovuto essere sanzionata mediante l’esclusione dalla gara per difetto di prova in ordine al requisito in questione, essendo pacifico che nessuna certificazione di regolarità relativa al rispetto delle norme sul lavoro dei disabili è stata prodotta in gara da Conform. E non vi è dubbio che l’aver consentito alla ricorrente di integrare ex post la prova del requisito, come ha fatto la commissione giudicatrice nella seduta del 2 ottobre 2013, costituisca violazione dei principi dettati dall’art. 46 co. 1 D.Lgs. n. 163/2006 in materia di soccorso istruttorio, il cui limite corre lungo il crinale della distinzione fra le nozioni di regolarizzazione documentale, consentita, e integrazione documentale, vietata (anche il tema dei confini del soccorso istruttorio è stato funditus riesaminato da Cons. Stato, A.P. n. 9/2014, cit.): non può infatti ammettersi la tardiva introduzione in gara di documenti richiesti a pena di esclusione, e tale è la produzione dell’autocertificazione originariamente mancante, non supplita – per le ragioni suesposte – dalla dichiarazione resa dalla ricorrente.

3.1.2. Non rileva, infine, che il requisito sia in concreto posseduto dalla società Conform, condividendo il collegio gli indirizzi giurisprudenziali che ripudiano la teoria del c.d. “falso innocuo”, non predicabile nelle procedure ad evidenza pubblica in quanto la completezza delle dichiarazioni consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell'azione dell’mministrazione e di proporzionalità, la celere decisione sull'ammissione dell'operatore economico alla gara. Del resto, la prova del rispetto delle disciplina in materia di impiego dei disabili è richiesto a pena di esclusione non solo dalla legge ma, nella specie, anche dal paragrafo 8.1.1. del bando, il che impedisce di per sé di ritenere irrilevante l’omissione commessa dalla ricorrente (per tutte, da ultimo cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 febbraio 2014, n. 583;
id., sez. V, 21 giugno 2013, n. 3397).

3.2. Con il secondo motivo di ricorso incidentale, le controinteressate deducono la violazione dell’art. 75 D.Lgs. n. 163/2006 e denunciano la scelta della commissione di gara di consentire alla ricorrente principale di integrare la cauzione provvisoria, prestata in misura dimezzata, attraverso il rinnovo della certificazione ISO 9001:2008 allegata all’offerta, ma scaduta sin dal 17 febbraio 2012.

3.2.1. Il motivo è infondato.

A seguito dell’entrata in vigore della novella legislativa che ha introdotto nel Codice dei contratti pubblici il principio della tassatività delle cause di esclusione (comma 1- bis aggiunto dal D.L. n. 70/2011 all’art. 46 del Codice), il collegio ha abbandonato la tradizionale interpretazione, secondo cui la mancata produzione della cauzione provvisoria legittimerebbe l’esclusione dell’impresa concorrente dalla gara nonostante la mancanza di una esplicita disposizione di legge in tal senso, per aderire a una diversa lettura dell’art. 75 del Codice, la cui formulazione letterale – rendendo evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica invece l'esclusione dalla gara – non soltanto impedisce alla stazione appaltante, alla luce della novella, di disporre l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, ma impone la regolarizzazione degli atti, ovvero l'integrazione della cauzione insufficiente (si vedano T.A.R. Toscana, sez. I, 28 gennaio 2013, n. 141).

Poiché non vi sono ragioni per discostarsi da tale indirizzo, peraltro confermato in grado d’appello (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781), tanto basta per accertare la legittimità dell’operato della commissione giudicatrice.

3.3. Con il terzo motivo di ricorso incidentale, le controinteressate affermano che Conform S.r.l. non avrebbe adeguatamente dimostrato il possesso del requisito di capacità tecnica e professionale occorrente per la partecipazione alla gara. Ai sensi dell’art. 42 co. 1 lett. a) del Codice dei contratti pubblici, non costituirebbero adeguata prova del requisito i certificati di regolare esecuzione di servizi resi dalla ricorrente nell’ambito di due appalti con le Province di Genova e di Livorno, trattandosi di appalti aggiudicati a certo Consorzio Motiva, del quale Conform era componente, e di certificazioni rilasciate dal predetto Consorzio, non dagli enti appaltanti. Inoltre, nei contratti di appalto allegati non sarebbe specificata la tipologia di servizi affidata specificamente a Conform, né l’importo alla stessa spettante.

3.3.1. Neppure tale doglianza è meritevole di accoglimento.

L’art. 42 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede, per quanto qui interessa, che negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti possa venire fornita mediante la “presentazione dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi;
se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi;
se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l'effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente”. Dal canto suo, il paragrafo 7 del bando di gara richiede, per il lotto n. 2, la titolarità nell’ultimo triennio antecedente la pubblicazione del bando di ricavi derivanti da servizi analoghi a quelli oggetto di gara per un importo non inferiore ad euro 503.000,00.

Tanto premesso, Conform S.r.l. ha elencato in gara, onde dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale, i servizi prestati nell’ambito dell’appalto per la gestione dei servizi di accoglienza e orientamento presso i centri per l’impiego della Provincia di Livorno e quelli prestati – per importi superiori a quelli minimi stabiliti dal bando – nell’ambito dell’appalto per le gestione dei servizi per il lavoro erogati agli utenti dei centri provinciali per l’impiego di Genova, indicando quali destinatari delle prestazioni, rispettivamente, le Province di Livorno e Genova, ma chiarendo di aver operato nell’uno e nell’altro caso quale appartenente al Consorzio Motiva. Le conformi dichiarazioni del Consorzio, contenenti altresì l’indicazione dei periodo di esecuzione e del relativo fatturato, sono allegate alla domanda di partecipazione unitamente ai contratti. Come si vede, la documentazione prodotta in gara dalla ricorrente principale rispetta le prescrizioni di legge e di bando, risultando perciò idonea a dimostrare il possesso del requisito;
e, in particolare, non importa che dai contratti di appalto non risulti la tipologia dell’attività in concreto demandata a Conform, se si considera che le prestazioni rese non possono che afferire all’oggetto dei contratti stessi, la cui analogia con i servizi messi a gara dalla Provincia di Massa Carrara è incontestata e non abbisogna di ulteriore specificazione.

3.4. Il vizio fatto valere con il quarto motivo di ricorso incidentale, con cui è dedotta la carenza dei requisiti minimi previsti dal capitolato di gara nei curricula allegati all’offerta tecnica Conform, si colloca in una fase della gara successiva a quella della verifica dei requisiti generali e speciali di partecipazione. Il suo esame deve essere pertanto posticipato rispetto a quello dei motivi di ricorso principale che, afferendo anch’essi alla verifica dei requisiti di partecipazione, rivestono carattere pregiudiziale, nella misura in cui il loro accoglimento determinerebbe – in virtù della “simmetria escludente” inizialmente evidenziata – il venir meno della legittimazione e dell’interesse processuali in capo alle ricorrenti incidentali.

3.5. Il quinto motivo di ricorso incidentale sarà invece esaminato congiuntamente al secondo motivo di ricorso principale, al quale accede.

4. Con il primo motivo di ricorso principale, Conform si duole della mancata esclusione del raggruppamento controinteressato, per non avere IAL Toscana e M reso le dichiarazioni ex art. 38 co. 1 lett. c) per il consigliere d’amministrazione M M A, la prima, e per la vice presidente del consiglio d’amministrazione A B, la seconda.

Sul punto, IAL Toscana sostiene che il consigliere A non sarebbe titolare di alcun potere rappresentativo, da cui la radicale insussistenza del vizio;
e anche M, dal canto suo, sottolinea come l’attribuzione statutaria al vice presidente del c.d.a. delle mansioni, e non dei poteri, del presidente equivalga ad escludere in capo alla signora B la rappresentanza della società.

4.1. Il motivo è fondato nei limiti di seguito precisati.

La giurisprudenza ha chiarito come l'art. 38 co. 1 lett. c) del D.Lgs. n. 163 del 2006, che richiede il possesso dei requisiti di moralità in capo agli “amministratori muniti di poteri di rappresentanza”, si riferisca a coloro che assommino la titolarità del munus di amministrazione e, in pari tempo, di poteri rappresentativi, ancorché settoriali (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2014, n. 171;
id., A.P., 16 ottobre 2013, n. 23). Lo statuto della società IAL Toscana, all’art. 23 co. 2, stabilisce che in caso di nomina del consiglio d’amministrazione, la rappresentanza dell’ente spetti al presidente del c.d.a. ove nominato, e, nell’ambito dei poteri loro conferiti, ai consiglieri delegati, ove nominati;
e, dalla documentazione in atti, risulta in effetti che la forma amministrativa adottata dalla società sia quella del consiglio d’amministrazione munito di un presidente e di due consiglieri non titolari di deleghe, di modo che nessuna illegittimità può farsi discendere dall’assenza della dichiarazione sui requisiti di moralità del consigliere Amorosino, sprovvisto di poteri di rappresentanza (mentre la dichiarazione resa dall’altro consigliere, Alessandra Bianchi, è imposta in realtà dal ruolo di direttore tecnico rivestito da costei, e non dal suo ruolo di componente dell’organo gestorio).

4.1.1. Diversamente è a dirsi quanto alla vice presidente del c.d.a. della cooperativa M. Lo statuto della società stabilisce che, in caso di assenza o impedimento del presidente del consiglio di amministrazione, titolare dei poteri rappresentativi, “tutte le di lui mansioni spettano al vice presidente”, con riguardo al quale – alla stregua dell’orientamento costantemente seguito dalla Sezione – vanno dunque rese le dichiarazioni inerenti il possesso dei requisiti di moralità, senza che in contrario rilevi la circostanza che l’esercizio di tali poteri debba considerarsi potenziale e subordinato al verificarsi delle ipotesi previste dallo statuto. Quel che interessa ai fini della configurazione dell'obbligo di dichiarazione è la titolarità del potere, e non il suo concreto esercizio, e non vi è perciò dubbio che anche il vice presidente del consiglio di amministrazione del società rientri nel novero dei soggetti relativamente ai quali si pone l’onere dichiarativo (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2012, n. 5693). Si è poi già detto dell’inoperatività dell’istituto del “falso innocuo”, a maggior ragione laddove la sanzione espulsiva sia espressamente prevista dal bando, oltre che dalla legge.

Non giova, per altro verso, appellarsi alla distinzione fra “mansioni” e “poteri” del presidente del c.d.a., prospettata dalle controinteressate con riguardo alla terminologia adoperata dallo statuto di M, posto che, a tacer d’altro, l’esercizio delle “mansioni” elencate dallo statuto medesimo (firma sociale di fronte a terzi e in giudizio, riscossione di pagamenti e al rilascio di quietanze, nomina di avvocati e procuratori nelle liti attive e passive) presuppone logicamente e giuridicamente l’attribuzione dei corrispondenti poteri rappresentativi.

4.2. Con il secondo motivo di cui all’atto introduttivo del giudizio, viene lamentata l’inadeguatezza dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa offerti dalle controinteressate, le quali avrebbero indicato i medesimi ricavi da servizi analoghi nel triennio precedente alla gara quali requisito di partecipazione sia per il lotto n. 1, sia per il lotto n. 2, di fatto duplicando il requisito medesimo, anziché dimostrare di possederlo in misura pari alla sommatoria dei requisiti minimi richiesti per ciascuno dei lotti.

Replicano le controinteressate, nelle rispettive difese e con il quarto motivo di ricorso incidentale, che in realtà si sarebbe in presenza non di una gara unitaria suddivisa in due lotti, ma di due distinte procedure di gara, sia pure svolte in unico contesto: da ciò, l’inammissibilità della censura, per non avere Conform partecipato alla gara per l’affidamento del lotto n. 1, sulla quale essa non potrebbe pertanto interloquire;
e, comunque, la sua infondatezza, appartenendo alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta dei requisiti minimi di partecipazione, e non avendo la Provincia di Massa Carrara inteso stabilire il preteso “divieto di duplicazione”.

4.2.1. Questa Sezione ha di recente statuito come la gara divisa in lotti non possa considerarsi una gara unica, ma tante gare quanti sono i lotti oggetto di aggiudicazione (a ogni lotto corrisponde un diverso contratto e una diversa procedura: cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 11 luglio 2013, n. 1159). Non può pertanto dubitarsi che la partecipazione alla gara fosse pertanto consentita anche per l’affidamento di un singolo lotto, e che, in tale evenienza, il requisito di capacità tecnico-professionale da possedere fosse quello stabilito per il lotto prescelto dall’impresa concorrente.

Il bando di gara, peraltro, ammette espressamente la partecipazione di uno stesso operatore economico alle procedure di gara di entrambi i lotti, senza chiarire se in questo caso la doppia partecipazione debba intendersi subordinata al possesso cumulativo dei requisiti richiesti per ciascun lotto. Tuttavia, un elemento dirimente vi è, ed è rappresentato dal diverso contenuto dei servizi oggetto dei due lotti, che implica l’impossibilità di spendere i medesimi servizi pregressi indifferentemente nell’una o nell’altra gara, l’ “analogia” pretesa dal bando non potendo essere genericamente riferita all’aver già operato nel settore dei servizi per l’impiego, ma all’aver eseguito prestazioni assimilabili a quelle specificamente previste per ciascuno dei lotti, come si desume anche dai chiarimenti forniti dalla Provincia in corso di gara.

4.2.2. In altri termini, l’utilizzo dei medesimi requisiti di capacità tecnico-professionale è impedita dal non coincidente oggetto delle due gare, ciascuna delle quali esige il possesso di titoli autonomi e non sovrapponibili a quelli richiesti dall’altra.

Quanto alla eccepita inammissibilità della censura, sia sufficiente osservare che la ricorrente principale non contesta l’affidamento del lotto n. 1, ma l’assenza dei requisiti di partecipazione alla gara per il lotto n. 2, e dalle domande di partecipazione presentate dalle controinteressate non è effettivamente dato evincere se i servizi pregressi da esse allegati siano effettivamente riferibili alle prestazioni oggetto di quest’ultimo lotto e, pertanto, utilmente valutabili ai fini dell’ammissione alla gara. Per M, la domanda di partecipazione indica i servizi pregressi come “servizi di informazione e orientamento del centro per l’impiego della Provincia di Massa-Carrara”, descrizione generica che non consente di assimilare con certezza tali attività a quelle oggetto del lotto n. 2, ed, anzi, appare più vicina alla descrizione dell’oggetto del lotto n. 1 (“servizi di accoglienza e informazione”, “consulenza orientativa di primo livello”);
per IAL Toscana, allo stesso modo, nella domanda si parla di “servizi di informazione e orientamento”, “servizi complementari“, “servizi di orientamento e di sostegno all’occupazione femminile”, ma non si comprende se si tratti di servizi in tutto o in parte di primo o secondo livello, nel che si sostanzia in definitiva il differente contenuto delle due gare (differenza di contenuto e di prestazioni sancita nel dettaglio dall’art. 4 del capitolato speciale).

4.2.3. Ne discende, di conseguenza, l’assorbimento delle censure dedotte da Conform S.r.l. con il terzo motivo, attinenti alla erroneità e contraddittorietà delle dichiarazioni rese dalle controinteressate in ordine agli importi e al fatturato dei servizi pregressi.

5. La rilevata fondatezza dell’impugnazione incidentale non consente di proseguire nell’esame delle ulteriori censure dedotte con il ricorso principale, le quali sono dirette a contestare le scelte operate dalla stazione appaltante in sede di valutazione delle offerte, dunque in una fase procedimentale successiva a quella dell’ammissione alla gara, rispetto alla quale, per le ragioni esposte in precedenza, alla ricorrente principale non può a questo punto riconoscersi legittimazione a contraddire. Così come l’accoglimento del ricorso principale, nella parte che investe la partecipazione alla gara delle controinteressate, preclude definitivamente l’esame dei motivi di ricorso incidentale diretti contro la valutazione dell’offerta di Conform.

6. In forza e nei limiti di tutte le considerazioni che precedono, sia l’impugnazione incidentale, sia la principale, debbono essere accolte, da ciò derivando la caducazione dell’intera procedura di gara.

La reciproca soccombenza delle parti private e la novità dei principi processuali applicati giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.