TAR Catania, sez. I, sentenza 2018-12-21, n. 201802517

Pubblicato il 21/12/2018

N. 02517/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00609/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 609 del 2009, proposto da:
Soil Geo Indagini Geognostiche, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati S L R e R S, domiciliata ex art. 25 cpa presso la Segreteria di questo Tar Catania;

contro

Comune di Messina in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Maurizio Igor Germana', con domicilio eletto presso la Segreteria del Triunale;

nei confronti

S.G.M. - Societa' Geognostica Mediterranea S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

1) della Determina Dirigenziale n. 121 del 14 ottobre 2008 (comunicata dal Comune di Messina, Dipartimento Mobilità Urbana e Viabilità, con nota dell’1 dicembre 2008, prot. n. 10738/MB, P.G. 121217, ricevuta il 18 dicembre 2008) con la quale il medesimo Dipartimento, in relazione al Cottimo Fiduciario per l’affidamento di lavori a contratto aperto per l’esecuzione di indagini geotecniche e geognostiche riguardanti la mobilità urbana, ha affidato i lavori alla S.G.M. Societa' Geognostica Mediterranea S.r.l.., precisando che l’aggiudicataria “non risulta iscritta all’albo di fiducia del Comune”;

2) dell’art. 8 del Regolamento per le Forniture dei Beni e dei Servizi di Importo Inferiore alle Soglie di Applicazione della Normativa Statale di Recepimento delle Direttive C.E.E., adottato dal Comune di Messina con deliberazione consiliare del 22 giugno 2005 n. 49/C, nella parte in cui disciplina lo svolgimento della procedura di affidamento del cottimo fiduciario per i beni di importo fino a centomila euro e per i servizi di importo inferiore alla soglia di applicazione della normativa statale di recepimento delle direttive C.E.E., in difformità a quanto stabilito dall’art. 20, commi 5 e 6, della Legge Regionale 2 agosto 2002, n. 7, e dall’art. 7 del Decreto del Presidente della Regione Siciliana 19 luglio 2004 (sostitutivo del Decreto del Presidente della Regione Siciliana 25 novembre 1993) senza limitare l’invito e l’affidamento del cottimo alle sole imprese iscritte all’Albo delle imprese di fiducia del Comune di Messina;

3) della nota prot. n. 10738/MB (P.G. 121217) dell’1 dicembre 2008, pervenuta il 18 dicembre 2008, con la quale il Comune di Messina, Dipartimento Mobilità Urbana e Viabilità, a scioglimento della riserva, ha comunicato alla Ditta ricorrente che il cottimo fiduciario relativo all’affidamento di lavori a contratto aperto per l’esecuzione di indagini geotecniche e geognostiche riguardanti la mobilità urbana è stato affidato alla Ditta S.G.M. S.R.L. con Determina n. 121 del 14 ottobre2008;

4) ove occorra, del presupposto parere legale richiesto dal Dipartimento Mobilità Urbana e Viabilità del Comune di Messina con nota prot. n. 10230/MB del 20 novembre 2007 e trasmesso dall’Avvocatura Comunale del Comune di Messina con nota prot. n. 16530 del 28 dicembre 2007 (introitata al protocollo del Dipartimento il 17 dicembre 2007 al n. 11087/MB);

5) ove occorra, della presupposta integrazione al parere legale richiesta dal Dipartimento Mobilità Urbana e Viabilità del Comune di Messina con nota prot. n. 879/MB del 29 gennaio 2008 e trasmessa dall’Avvocatura Comunale del Comune di Messina con nota prot. n. 13770 del 23 settembre 2008 (introitata al protocollo del Dipartimento il 25 settembre 2008 al n. 8366/MB);

6) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ivi comprese, ove occorra, la nota prot. n. 10230/MB del 20 novembre 2007, la nota prot. n. 879/MB del 29 gennaio 2008 e la nota prot. n. 9156/MB del 16 ottobre 2007 con la quale il Dipartimento Mobilità Urbana e Viabilità del Comune di Messina ha invitato S.G.M. - Societa' Geognostica Mediterranea S.r.l. a fare pervenire (entro quindici giorni dalla ricezione) apposito preventivo per l’affidamento dei lavori a contratto aperto per l’esecuzione di indagini geotecniche e geognostiche riguardanti la mobilità urbana;

nonché, ove occorra, per la disapplicazione normativa

in parte qua, e per quanto di interesse, dell’art. 8 del Regolamento per le Forniture dei Beni e dei Servizi di Importo Inferiore alle Soglie di Applicazione della Normativa Statale di Recepimento delle Direttive C.E.E., adottato dal Comune di Messina con deliberazione consiliare del 22 giugno 2005 n. 49/C, nella parte in cui disciplina lo svolgimento della procedura di affidamento del cottimo fiduciario per i beni di importo fino a centomila euro e per i servizi di importo inferiore alla soglia di applicazione della normativa statale di recepimento delle direttive C.E.E., in difformità a quanto stabilito dall’art. 20, commi 5 e 6, della Legge Regionale 2 agosto 2002, n. 7, e dall’art. 7 del Decreto del Presidente della Regione Siciliana 19 luglio 2004 (sostitutivo del Decreto del Presidente della Regione Siciliana 25 novembre 1993) senza limitare l’invito e l’affidamento del cottimo alle sole imprese iscritte all’Albo delle imprese di fiducia del Comune di Messina;

nonché per il riconoscimento

del diritto della Ditta ricorrente ad ottenere il risarcimento di tutti i danni (sia in forma specifica che per l’equivalente) subiti e subendi, per lucro cessante e per danno emergente, derivanti dal mancato affidamento del cottimo di interesse;

e per la conseguente condanna

del Comune di Messina, in persona del Sindaco pro tempore, al risarcimento in forma specifica, in seno al contratto in essere, nonché al risarcimento per l’equivalente con connesso diritto alla corresponsione delle somme dovute a titolo di corrispettivo per l’esecuzione dei lavori di cui al cottimo di interesse;
il tutto comprensivo anche di interessi legali e rivalutazione monetaria, come per legge.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Messina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2018 la dott.ssa M S B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente espone che, in virtù di determina dirigenziale numero 112 del 10 ottobre 2007, che modificava la procedura di gara prevista con precedente determina 86 del 9 luglio 2007, l’Amministrazione comunale di Messina stabiliva di procedere all’affidamento dei lavori a contratto aperto per l’esecuzione di indagini geotecniche e geognostiche riguardanti la mobilità urbana mediante cottimo fiduciario.

La ricorrente, invitata a partecipare, presentava la propria offerta ma in seguito apprendeva di essersi classificata seconda in quanto i lavori venivano affidati alla S.G.M. - Societa' Geognostica Mediterranea S.r.l. , ditta invitata nonostante non fosse iscritta all’albo di fiducia dell’ente.

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la ricorrente ha impugnato sia la Determina Dirigenziale n. 121 del 14 ottobre 2008 (comunicata dal Comune di Messina, Dipartimento Mobilità Urbana e Viabilità, con nota dell’1 dicembre 2008, prot. n. 10738/MB, P.G. 121217, ricevuta il 18 dicembre 2008), di aggiudicazione;
sia gli atti presupposti, tra i quali i pareri legali acquisiti nel corso del procedimento;
sia l’art. 8 del Regolamento comunale per le forniture dei beni e dei servizi di importo inferiore alle soglie di applicazione della normativa statale di recepimento delle Direttive C.E.E., nella parte in cui disciplina lo svolgimento della procedura di affidamento del cottimo fiduciario per i beni di importo fino a centomila euro e per i servizi di importo inferiore alla soglia di applicazione della normativa statale di recepimento delle direttive C.E.E.

Si sostiene da parte ricorrente l’illegittimità del Regolamento comunale (e di conseguenza degli atti adottati dall’Amministrazione in coerenza con lo stesso in relazione alla gara in questione) in quanto, in difformità a quanto stabilito dall’art. 20, commi 5 e 6, della Legge Regionale 2 agosto 2002, n. 7, e dall’art. 7 del Decreto del Presidente della Regione Siciliana 19 luglio 2004 (sostitutivo del Decreto del Presidente della Regione Siciliana 25 novembre 1993), non ha previsto che gli inviti e gli affidamenti mediante cottimo siano riservati alle sole imprese iscritte all’Albo delle imprese di fiducia del Comune di Messina (salva l’ipotesi che per lo specifico appalto ne risultino iscritte meno di cinque).

Conseguentemente, il Regolamento andrebbe disapplicato in quanto illegittimo così come andrebbero annullati gli atti relativi alla gara in questione, dal momento che all’albo delle imprese fiduciarie del Comune risultavano iscritte, per la categoria dei lavori in questione, già cinque ditte, invitate, peraltro, a partecipare all’affidamento, per cui il Comune non avrebbe potuto estendere l’invito anche nei confronti della ditta controinteressata.

Costituitosi in giudizio il Comune ha eccepito:

- l’irricevibilità del ricorso;

- l’inammissibilità dello stesso, in quanto la ricorrente non avrebbe potuto essere invitata alla gara essendosi, l’anno precedente, resa aggiudicataria di un affidamento di un lavoro rientrante nella medesima categoria;

- l’infondatezza del ricorso, anche perché, consentendo la normativa in questione di invitare ditte non iscritte all’albo ove allo stesso non risultino iscritte almeno cinque imprese, considerato che la ricorrente non avrebbe potuto essere invitata (a causa della precedente aggiudicazione di altro contratto), legittimamente il Comune aveva esteso l’invito alla SGM.

Questa Sezione, con ordinanza cautelare n. 448/2009, ha ritenuto <non condivisibile la prospettazione della ricorrente in merito alla restrizione della partecipazione alle procedure in questione alle sole imprese iscritte all’albo delle imprese di fiducia>.

Parte ricorrente ha replicato alle difese del Comune con memoria.

Infine, nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2018 il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

I. Il Collegio prende in esame le eccezioni in rito e le ravvisa infondate.

Quanto alla dedotta irricevibilità del ricorso, perché non rileva la data in cui l’ufficiale giudiziario ha spedito la raccomandata ma la data in cui è stata richiesta la notifica, 16 dicembre 2009, ultimo giorno utile, per espressa ammissione del Comune, senza tener conto del fatto che la ricorrente aveva presentato istanza di accesso agli atti che le sono stati rilasciati successivamente.

Quanto alla eccepita inammissibilità del ricorso (riferita alla circostanza che la ricorrente non avrebbe potuto essere invitata alla gara essendosi, l’anno precedente, resa aggiudicataria di un piccolo affidamento), occorre osservare che la circostanza, sebbene pacifica tra le parti in giudizio, risulta irrilevante, come rilevato da parte ricorrente, in carenza di ricorso incidentale.

II. Il ricorso, ad avviso del Collegio, è infondato.

Come esposto in premesse, la questione che il Collegio è chiamato a dirimere si sostanzia nella legittimità o meno dell’estensione dell’invito a partecipare ad un cottimo fiduciario ad imprese non iscritte all’albo.

La disciplina della procedura di cottimo fiduciario è definita dall'art. 125 del D.L.vo 163/2006 , il quale prevede che le acquisizioni in economia di beni, servizi, lavori, possono essere effettuate mediante amministrazione diretta oppure mediante procedura di cottimo fiduciario, con la precisazione che il cottimo fiduciario è una procedura negoziata in cui le acquisizioni avvengono mediante affidamento a terzi.

Ai sensi del comma 11, per servizi o forniture di importo pari o superiore a quarantamila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento (che costituiscono il livello minimo di garanzie che deve essere assicurato in qualunque procedura di affidamento : T.A.R. Sicilia, sez. I, Catania, 30/12/2016, n. 3447;
cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 760/2016, n. 65/2015, n. 5742/2011;
sez. III, n. 4661/2014), previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante.

L’iscrizione delle ditte all'albo fornitori dell'Ente velocizza le procedure di affidamento per piccoli importi, avendo le imprese dimostrato a suo tempo (cioè ai fini dell’iscrizione all’albo) il possesso dei previsti requisiti soggettivi, oggettivi ed economico-finanziari richiesti.

La disposizione regolamentare richiamata dalla ricorrente stabilisce il requisito minimale per gli affidamenti in questione, vale a dire che l’avviso di informazione sia indirizzato ad un minimo di cinque imprese iscritte all’albo, prescrizione dalla quale non può però evincersi un obbligo per l’Amministrazione appaltante di restringere la partecipazione alla gara alle sole imprese iscritte all’albo dei fornitori, comportando unicamente che, mentre per le imprese iscritte all’albo la valutazione di sussistenza dei requisiti è stata operata a monte (e ciò, tra l’altro, velocizza la procedura), qualora vengano invitate altre ditte l’Amministrazione è tenuta a verificare il possesso dei requisiti.

La Sez. III di questo T.A.R. Catania ha avuto occasione di affermare (decisione del 21/03/2012, n. 727) che, come ritenuto dall'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici con Deliberazione n. 141 del 10/5/2007, l'istituzione e gestione di elenchi, di cui agli articoli 123, comma 1, e 125, comma 8, del Decreto legislativo n. 163/2006, non è obbligatoria, bensì riconosciuta come opzione alla stazione appaltante al fine di agevolare l'operato della stessa. La stazione appaltante, infatti, in tal modo, può più facilmente e celermente individuare i contraenti idonei, evitando le prescritte pubblicità ed indagini di mercato, da disporre di volta in volta per gli specifici appalti ed i conseguenti relativi oneri.

Vero è che per il cottimo fiduciario il comma 11 dell'art. 125 richiede la previa consultazione di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante, ma la predisposizione di elenchi e/o le indagini di mercato sono opzioni recessive rispetto alla necessità di un numero minimo di soggetti da invitare e ai principi di massima partecipazione di derivazione comunitaria che permeano tutte le disposizione del codice dei contratti, tant'è che, come chiarito, gli eventuali elenchi delle imprese di fiducia hanno una funzione "agevolativa" nella redazione degli inviti di gara e non certamente "precettiva".

Inoltre, "né l'art. 125 del Codice dei contratti ………, né alcuna norma primaria o secondaria escludono espressamente la partecipazione ad una gara per la procedura di affidamento mediante cottimo fiduciario di ditte non invitate". Sicché, avuto riguardo all'amplissima facoltà di scelta del contraente di cui è investita l'Amministrazione in sede di procedura negoziata mediante cottimo fiduciario, legittimamente l’Amm.ne procede ad una scelta ritenuta più idonea a soddisfare le esigenze di efficienza e di economicità per l'affidamento del servizio di cui trattasi, potendo scegliere, peraltro, tra una platea di concorrenti più ampia in sintonia con il principio di buon andamento e di massima partecipazione alle gare (fin qui la citata sent. 727/2012).

Si vedano anche:

T.A.R. Basilicata, sez. I Potenza, sent. n. 1030 del 9/11/2016, secondo la quale deve escludersi la sussistenza di un obbligo di reperire gli operatori economici da consultare facendo riferimento unicamente all'apposito "albo fornitori". Ciò in quanto il dato testuale del n. 11 del richiamato art. 125 è netto nel prevedere che l'affidamento mediante cottimo fiduciario avvenga "previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante". La scelta del metodo di individuazione degli operatori da consultare si connota, quindi, per ampia discrezionalità, venendo in considerazione una procedura negoziata, ai sensi dell'art. 3, n. 40, e dell'art. 125, n. 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, ben potendo la stazione appaltante optare per lo strumento dell'indagine di mercato in luogo di quello della consultazione dell'albo delle imprese di fiducia.

Peraltro, come affermato da Consiglio di Stato, sez. IV, 14/05/2014, n. 2501, per pacifica giurisprudenza devono sempre applicarsi le regole della Comunità europea sulla concorrenza e, in particolare, gli obblighi di parità di trattamento e di trasparenza. I principi generali del Trattato valgono anche per i contratti e le fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate;
quali -oltre alla concessione di servizi e beni pubblici- gli appalti sottosoglia e i contratti diversi dagli appalti tali da suscitare l'interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti;
con conseguente obbligo del rispetto dei canoni di trasparenza e pubblicità negli appalti sottosoglia anche per la specifica procedura del cottimo fiduciario, che costituisce procedura annoverabile tra gli appalti e, specificatamente, riconducibile - giusta disposizione contenuta nell'art. 3, comma 4 del 163/2006 -, nell'ambito delle procedure negoziate. In quanto tale ad esso si devono applicare norme e principi classici della gara non potendosi escludere affatto l'applicazione dei principi generali contrattuali -legalità, trasparenza e parità di trattamento.

Alla stregua di tale, condivisibile, orientamento, non può ritenersi coerente con i richiamati principi un obbligo di limitazione della consultazione degli operatori economici a quelli iscritti all’albo dei fornitori di fiducia dell’Ente.

Ne consegue la legittimità degli atti impugnati.

III. La particolare complessità della fattispecie, il non agevole inquadramento giurisprudenziale e l’infondatezza delle eccezioni sollevate dal Comune resistente inducono il Collegio a ravvisare la sussistenza dei presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.