TAR Milano, sez. II, sentenza 2021-06-04, n. 202101380

Pubblicato il 04/06/2021

N. 01380/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01467/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1467 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati -OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex art. 25 c.p.a. presso lo studio dell’avv. -OMISSIS-;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati -OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex art. 25 c.p.a. presso lo studio dell’avv. -OMISSIS-

per l'annullamento

dell'ordinanza di demolizione e di rimessione in pristino emessa dal Comune di -OMISSIS- in data -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS-, e notificata a mezzo posta il 12.05.2019;

degli atti connessi e conseguenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice la dott.ssa L P nell'udienza del giorno 18 maggio 2021, tenutasi senza discussione orale e mediante collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’articolo 25, comma 2, del decreto-legge n. 137/2020 (conv. legge n. 176/2020), attraverso la piattaforma in uso presso la Giustizia amministrativa di cui all’Allegato 3 al decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 28 dicembre 2020, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’ordinanza di demolizione e di rimessione in pristino del -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS-, il Comune di -OMISSIS- ingiungeva a -OMISSIS- la demolizione di una villa insistente sul mappale -OMISSIS-, sul presupposto che essa fosse stata realizzata in difformità essenziale dal titolo abilitativo, in quanto “ l’intero corpo di fabbrica risulta traslato di 15 mt. rispetto a dove avrebbe dovuto essere edificato, con una differente localizzazione dell’edificio rispetto all’area di pertinenza ”. Nel dettaglio, nel provvedimento si dava atto che l’immobile era stato realizzato in una “zona agricola e forestale a prevalente interesse paesaggistico” inserita nel settore boschi del Parco del Ticino e sottoposta a vincolo idrogeologico, anziché – come invece previsto e autorizzato – in un ambito C1 di completamento a prevalente destinazione residenziale.

2. L’immobile predetto, a suo tempo, era stato edificato in forza della concessione edilizia n.-OMISSIS-, nè risulta dalle allegazioni delle parti che sino ad oggi siano sopravvenuti altri titoli edilizi a modifica di quanto originariamente autorizzato.

3. Con il ricorso in epigrafe, -OMISSIS- ha chiesto l’annullamento della citata ordinanza di demolizione, contestando la veridicità in fatto della traslazione dell’opera e la bontà dell’accertamento tecnico compiuto dall’amministrazione.

4. Il Comune di -OMISSIS- si è costituito in giudizio, in data 31 luglio 2019, per resistere al ricorso.

5. A seguito dell’udienza camerale dell’11 settembre 2019, con ordinanza n. -OMISSIS-, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare del ricorrente, sospendendo l’efficacia dell’atto impugnato, “ considerato che, per la loro peculiarità, le questioni dedotte richiedono, re adhuc integra, il loro apprezzamento nel merito ”.

6. Ad esito dell’udienza di trattazione di merito del 9 giugno 2020, il T.A.R. ha adottato l’ordinanza n. -OMISSIS-, disponendo una verificazione al fine di accertare “ 1) quale sia l’esatta ubicazione dell’immobile autorizzata con concessione edilizia n. 6/1983, indicando le distanze dal confine o da altri punti di riferimento;
2) se l’immobile esistente sia stato edificato nella posizione autorizzata o se vi sia uno scostamento rispetto a detta ubicazione, indicando altresì le caratteristiche e l’entità di tale scostamento ”.

7. Il verificatore incaricato ha depositato la propria relazione in data 2 marzo 2021, chiarendo, in risposta ai quesiti posti dal Tribunale, che, a seguito di rilievi in loco ed elaborazione dei medesimi, “ è stato possibile confrontare lo stato di fatto e quello autorizzato sovrapponendo graficamente rilievo e planimetria di progetto […] . La planimetria di progetto è stata posizionata sulla mappa agganciando gli spigoli nord-ovest e sud-ovest della recinzione ai corrispondenti punti rilevati sul posto e riportati in cartografia ed operando il migliore adattamento possibile alla mappa. Rispetto al fabbricato di progetto si osserva una traslazione di circa 16,5 m verso est, che porta il fabbricato oltre la linea a tratto e punto delimitante l’area boschiva sulla planimetria di progetto. Il fabbricato risulta ruotato di circa 13° rispetto al progetto autorizzato e lo spigolo sud-est più vicino alla recinzione di 1,7 m ”.

8. In vista dell’udienza di trattazione di merito fissata per il 18 maggio 2021, le parti hanno depositato documenti e memorie, insistendo nelle rispettive domande. Infine, all’udienza predetta, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

9. Alla luce degli accertamenti istruttori eseguiti dal verificatore in contraddittorio tra le parti e delle condivisibili conclusioni da questo raggiunte, prive di contraddizioni ed elementi di criticità – le quali confermano l’istruttoria compiuta dagli organi comunali di cui si dà atto nel provvedimento impugnato e l’intervenuta traslazione dell’immobile – il ricorso è infondato e deve quindi essere rigettato.

10. Nel dettaglio, con i primi due motivi, il ricorrente deduce difetto di istruttoria e genericità dell’ordinanza di demolizione comunale.

Gli accertamenti istruttori compiuti nel giudizio, di cui si è già dato conto, smentiscono le affermazioni del ricorrente circa l’inesattezza e genericità dell’istruttoria comunale, poiché anzi l’organo verificatore ha attestato una traslazione di posizionamento dell’immobile in tutto sovrapponibile alle considerazioni dell’amministrazione comunale contenute nel provvedimento impugnato. Né si può affermare che tale provvedimento fosse in sé generico, poiché faceva riferimento preciso al sopralluogo del 29 ottobre 2018, eseguito in contraddittorio e nel corso del quale si accertava proprio la traslazione della localizzazione dell’edificio.

Allo stesso modo, non può essere fondatamente dedotta l’inattendibilità della ricostruzione grafica di cui alla planimetria allegata al provvedimento comunale, atteso che le valutazioni dell’amministrazione sono state confermate dall’obiettiva ricostruzione fattuale disposta nel corso del giudizio.

11. Con il terzo motivo, si deduce che il Comune di -OMISSIS- sarebbe stato incompetente ad adottare il provvedimento impugnato: l’adozione dell’ordine di demolizione sarebbe spettata all’Ente Parco del Ticino, poiché in capo ad esso – e non al Comune – dovrebbe realizzarsi l’effetto di acquisizione dell’area al patrimonio pubblico per il caso di inottemperanza;
ciò, del resto, in coerenza con l’art. 31 del P.T.C del Parco del Ticino approvato con D.G.R. 2 agosto 2001 n. 7/5983, ai sensi del quale “ la vigilanza sul rispetto dei divieti e delle prescrizioni in materia di tutela, gestione e sviluppo del territorio del Parco è esercitata dal Parco stesso attraverso il proprio personale a ciò preposto ai sensi e per gli effetti della legge regionale 30 novembre 1983, n. 86 ”. In ogni caso, assume il ricorrente, è illegittima la già prevista acquisizione gratuita del bene a favore del Comune.

Il motivo è inammissibile per difetto di interesse quanto a quest’ultima doglianza, poiché resta irrilevante per il privato l’ente a favore del quale si verificherà l’effetto acquisitivo e, comunque, esso consegue all’inottemperanza all’ordine di demolizione – e non al provvedimento in sé –, inottemperanza non ancora verificatasi.

Quanto, invece, alla questione della competenza, la censura è infondata, poiché l’art. 27 d.P.R. n. 380 del 2001 riconosce all'amministrazione comunale un potere generale di vigilanza sull'attività edilizia in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici, conferendogli la competenza e imponendogli l'obbligo di provvedere alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi. Ciò, indipendentemente dalla sussistenza di altri vincoli e dall’assegnazione ad altri enti di poteri di tutela di beni paesaggistici o architettonici e, dunque, dall'applicazione di altre sanzioni previste dall'ordinamento (cfr., ex plurimis , T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 2 dicembre 2016, n. 5574).

12. Con il quarto e quinto motivo, si deduce che in capo al ricorrente sarebbe insorto un legittimo affidamento al mantenimento dell’opera abusiva, in ragione del tempo trascorso e che il Comune, nel disporre la demolizione, avrebbe dovuto motivare in ordine alle ragioni di interesse pubblico, prevalenti su quelle del privato, per la demolizione.

Il motivo è infondato.

Ai fini della dichiarazione di infondatezza del motivo e dell’insussistenza di alcun legittimo affidamento al mantenimento di opere abusive, è sufficiente richiamarsi ai principi affermati dalla decisione n. 9 del 17 ottobre 2017 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato: “ nel caso di tardiva adozione del provvedimento di demolizione, la mera inerzia da parte dell'amministrazione nell'esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l'edificazione sine titulo) è sin dall'origine illegittimo. Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere ‘legittimo’ in capo al proprietario dell'abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un'aspettativa giuridicamente qualificata. In definitiva, non si può applicare a un fatto illecito (l'abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell'interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell'autotutela decisoria. […] Si osserva comunque al riguardo che non sarebbe in alcun modo concepibile l'idea stessa di connettere al decorso del tempo e all'inerzia dell'amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare il grave fenomeno dell'abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l'edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta - e inammissibile - forma di sanatoria automatica o praeter legem. […] Il decorso del tempo dal momento del commesso abuso non priva giammai l'amministrazione del potere di adottare l'ordine di demolizione, configurando piuttosto specifiche - e diverse - conseguenze in termini di responsabilità in capo al dirigente o al funzionario responsabili dell'omissione o del ritardo nell'adozione di un atto che è e resta doveroso nonostante il decorso del tempo. Se pertanto il decorso del tempo non può incidere sull'ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l'illecito attraverso l'adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l'ordinanza di demolizione di immobile abusivo (pur se tardivamente adottata) debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. Deve quindi ribadirsi che, in questi casi, nemmeno si pone un problema di affidamento, che presuppone una posizione favorevole all'intervento riconosciuta da un atto in tesi illegittimo poi successivamente oggetto di un provvedimento di autotutela ” (cfr. anche T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 27 agosto 2020, n. 1620).

13. Infine, con il sesto motivo, il ricorrente deduce che la tipologia di difformità contestata (ovverosia la traslazione della localizzazione dell’opera) non corrisponderebbe ad alcuna delle fattispecie di variazioni essenziali richiamate dall’art. 54 della L.R. n. 12/2005, sicché tale difformità non avrebbe dovuto condurre all’ordine di demolizione emanato.

La censura è infondata.

Secondo la giurisprudenza maggioritaria, condivisa dal Collegio, rientra nel concetto di " modifica sostanziale della localizzazione dell'edificio sull'area di pertinenza ", e quindi di variazione essenziale assoggettabile a sanzione demolitoria in virtù del combinato disposto degli artt. 31 e 32, comma 1, lett. c), del d.P.R. n. 380 del 2001, non solo lo spostamento del manufatto su un'area totalmente o pressoché totalmente diversa da quella originariamente prevista, ma anche ogni “ significativa traslazione dell'edificio in relazione alla localizzazione contenuta nelle tavole progettuali ”, in quanto capace di incidere sul rispetto delle prescrizioni normative in tema di distanze minime dalle strade o dai confini nonché sulla destinazione urbanistica dei suoli (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 20 novembre 2008, n. 5743, ove si legge: " Ai sensi dell'art. 32 lett. c), d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, costituisce variante essenziale rispetto al progetto approvato la modifica della localizzazione dell'edificio tale da comportare lo spostamento del fabbricato su un'area totalmente o pressoché totalmente diversa da quella originariamente prevista, trattandosi di modifica che comporta una nuova valutazione del progetto da parte dell'amministrazione concedente, sotto il profilo della sua compatibilità con i parametri urbanistici e con le connotazioni dell'area, mentre sono ininfluenti rispetto all'obbligo di acquisizione da parte dell'interessato di un nuovo permesso di costruire la circostanza che le altre caratteristiche dell'intervento (sagoma, volumi, altezze etc.) siano rimaste invariate rispetto all'originario permesso di costruire, e l'assenza di ogni incidenza della variante sul regime dei distacchi e delle distanze ").

Nel caso in esame, come visto, la traslazione della costruzione realizza un significativo spostamento del fabbricato realizzato, che non resta in nessuna sua parte sovrapponibile a quello in progetto, con occupazione di un’area a destinazione boschiva sottoposta a vincolo idrogeologico, anziché di quella residenziale prevista in progetto, sicché nessun dubbio concreto residua in ordine all’essenzialità della modifica realizzata dal ricorrente.

14. Alla luce di quanto sopra, il ricorso deve essere respinto.

15. Le spese di lite seguono la soccombenza, come per legge, e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

16. Le spese di verificazione devono essere poste a carico del ricorrente soccombente.

Quanto all’importo delle stesse:

- vista l’istanza per il pagamento per onorari avanzata dal verificatore, con nota depositata unitamente alla relazione di verificazione;

- considerato che la liquidazione del compenso spettante ai verificatori è disciplinata dal regolamento approvato con D.M. 20 luglio 2012, n. 140, applicabile alle liquidazioni successive alla sua entrata in vigore, ossia al 23 agosto 2012;

- considerato altresì che il sistema dei parametri così introdotto non è vincolante per il giudice ed assume solo un valore orientativo, sì da restargli affidata una valutazione rimessa al prudente apprezzamento del singolo caso (v. T.A.R. Lazio, Sez. II, 13 novembre 2020 n. 11859;
T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 23 marzo 2021 n. 762 e 22 luglio 2020 n. 1413);

- considerato infatti che i parametri previsti dalla normativa per le prestazioni di consulenza, analisi ed accertamento (cfr. art. 38 D.M. 140/2012) non possono essere esattamente individuati e quantificati, con la conseguenza che bisogna procedere ad una valutazione di carattere equitativo, “ tenendo particolare conto dell’impegno del professionista e dell’importanza della prestazione ”;

- preso atto che nel caso in esame il verificatore ha espletato un’accurata attività preliminare di rilievo in loco e una successiva attività di elaborazione grafica degli accertamenti compiuti, con raffronto delle planimetrie di cui al titolo edilizio originario;

- visto il deposito in giudizio in data 2 marzo 2021 della Relazione redatta all’esito della verificazione;

si ritiene equo liquidare al verificatore, in relazione all’attività svolta, la somma di euro 3.790,00 (tremilasettecentonovanta/00) per compenso, unitamente al rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate, ponendo il tutto a carico del ricorrente -OMISSIS-, che verserà il dovuto all’IBAN indicato nella nota di liquidazione (-OMISSIS-), intestato all’Agenzia delle Entrate, e secondo le modalità ivi indicate (specificando nella causale del versamento il numero del Registro Generale al quale è iscritto il ricorso per cui è stata disposta la verificazione in oggetto).