TAR Bari, sez. I, sentenza 2015-06-11, n. 201500848

N. 00848/2015 REG.PROV.COLL.

N. 01443/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1443 del 2014, proposto da D T s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Mi, con domicilio eletto presso l’avv. Dario Fidanzia in Bari, via Dante Alighieri, 33;

contro

Comune di Casamassima, rappresentato e difeso dall’avv. N S, con domicilio eletto in Bari, via Dante Alighieri, 3;

nei confronti di

Sicurezza e Ambiente s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti L R P, A R e I Lrotta, con domicilio eletto presso l’avv. I Lrotta in Bari, via Prospero Petroni, 15;

per l’annullamento,

previa adozione di misure cautelari,

- della determinazione n. 1305 del 14 ottobre 2014 con la quale si è proceduto all’aggiudicazione definitiva, in favore della ditta Sicurezza e Ambiente s.p.a., della gara per l’affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e di reintegra delle matrici ambientali compromesse dal verificarsi di incidenti stradali;

- dei verbali di gara della Commissione e della graduatoria finale;

- di tutti gli altri atti e provvedimenti specificamente indicati in ricorso;

- ove occorra, nei limiti dell’interesse della ricorrente, del bando di gara per l’affidamento del servizio de quo ;

-di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso;

nonché per la declaratoria di inefficacia e/o nullità del contratto eventualmente stipulato tra l’Amministrazione ed il soggetto affidatario del servizio de quo ;

e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni subiti e subendi dalla società ricorrente;

ovvero per il subentro nell’ipotesi di sottoscrizione del contratto con l’impresa Sicurezza e Ambiente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Casamassima e di Sicurezza e Ambiente s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 27 maggio 2015 per le parti i difensori avv.ti Dario Fidanzia, su delega dell’avv. Giuseppe Mi, N S e I Lrotta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

L’odierna ricorrente D T s.r.l. partecipava alla procedura di gara, indetta dal Comune di Casamassima, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e di reintegra delle matrici ambientali compromesse dal verificarsi di incidenti stradali, classificandosi in graduatoria al secondo posto.

La stessa con l’atto introduttivo del presente giudizio contestava l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata Sicurezza e Ambiente s.p.a. e gli atti di gara in epigrafe indicati.

Invocava, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata e la condanna del Comune di Casamassima al risarcimento del danno patito in forma specifica e per equivalente.

Deduceva un’unica censura così sinteticamente riassumibile:

- violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) dlgs n. 163/2006;
eccesso di potere per irragionevolezza e difetto di istruttoria;
violazione dell’art. 97 Cost.: la controinteressata Sicurezza e Ambiente s.p.a. avrebbe meritato di essere esclusa per omessa indicazione, in sede di offerta, della revoca (con determina n. 118 del 6.2.2012) di una precedente aggiudicazione da parte del Comune di Fontanafredda;
pertanto, sussisterebbe il motivo di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) dlgs n. 163/2006;
inoltre, l’aggiudicataria avrebbe subito la rescissione (parimenti non dichiarata) di un contratto da parte del Comune di Albenga (in ragione del fatto che la Prefettura di Savona aveva comunicato che la Prefettura di Roma, competente al rilascio della certificazione antimafia, aveva reso informazioni circa la presenza di situazioni relative a tentativi di infiltrazione mafiosa previste dal dlgs n. 159/2011 nei confronti della stessa Sicurezza e Ambiente s.p.a.);
l’omessa indicazione di pregresse risoluzioni contrattuali, rescissioni e revoche di aggiudicazioni (anche relative a rapporti con stazioni appaltanti diverse da quella che bandisce l’appalto) dovrebbero comportare l’esclusione della concorrente;
si tratterebbe, infatti, di dichiarazioni essenziali in quanto attinenti ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale;
la completezza delle informazioni già di per sé costituirebbe un valore da perseguire.

Si costituivano l’Amministrazione comunale e la controinteressata Sicurezza ed Ambiente s.r.l., resistendo al gravame.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che la domanda impugnatoria di cui al ricorso introduttivo sia fondata con conseguente accoglimento della stessa e annullamento degli atti impugnati nei limiti dell’interesse della istante.

Invero, deve condividersi il principio di diritto di cui a Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2012, n. 3666 e Cons. Stato, Sez. V, 25 febbraio 2015, n. 943.

Secondo la prima pronuncia in commento la lett. f) dell’art. 38, comma 1 dlgs n. 163/2006 prescrive l’obbligo, gravante sui partecipanti ad una gara pubblica, di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori), anche qualora le stesse siano state semplicemente valutate “gravi” (o, per meglio dire, abbiano comportato lo scioglimento del rapporto) dall’amministrazione, con la quale si sono verificate, pur se non oggetto di accertamento giurisdizionale definitivo.

Pertanto, secondo il Consiglio di Stato il concorrente deve dichiarare in sede di partecipazione tutti gli elementi che riguardino eventuali episodi di negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni effettuate anche nei confronti di altre amministrazioni.

In ogni caso, sullo stesso partecipante grava un obbligo dichiarativo anche con riferimento a gravi inadempienze verificatesi in fase anteriore alla stipula del contratto, in quanto l’inadempimento di una prestazione non assume minore e diversa rilevanza ai fini di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) dlgs n. 163/2006 se la formalizzazione del contratto non è ancora intervenuta e se il servizio viene svolto nelle more con un affidamento urgente sotto riserva.

Ancor più rilevante ai fini della decisione della fattispecie in esame è la sentenza del Consiglio di Stato n. 943/2015 adottata all’esito di una controversia che vedeva contrapposti l’odierna ricorrente Sicurezza e Ambiente s.p.a. ed il Comune di Reggio Emilia.

Il processo amministrativo di primo grado aveva ad oggetto il provvedimento di esclusione della società Sicurezza e Ambiente s.p.a. dalla procedura negoziata per la concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali indetta dalla Amministrazione del Comune di Reggio Emilia (quindi una procedura analoga a quella oggetto del presente giudizio).

Il censurato provvedimento di esclusione scaturiva dalla constatazione della omessa dichiarazione, da parte di Sicurezza e Ambiente s.p.a., di aver subito una revoca di aggiudicazione in una precedente procedura ed in particolare dalla conoscenza della determinazione n. 118 del 6 febbraio 2012 del Comune di Fontanafredda (si tratta della stessa determina di revoca che la istante Tundo s.r.l. pone a fondamento del presente ricorso).

Il T.A.R. Emilia Romagna - Sezione Staccata di Parma con sentenza n. 284/2014 respingeva il ricorso proposto da Sicurezza e Ambiente S.p.A. avverso il suddetto provvedimento di esclusione sul presupposto della necessità di dichiarare tale circostanza la cui omissione determinava un deficit di fiducia della stazione appaltante nei confronti della società sul punto reticente.

Il Consiglio di Stato, adito in sede di appello proposto da Sicurezza e Ambiente s.p.a. avverso la sentenza del T.A.R. Emilia Romagna - Sezione Staccata di Parma n. 284/2014, condivideva le argomentazioni espresse dal giudice di primo grado, evidenziando nella sentenza n. 943/2015:

«… Nelle gare d’appalto, ai fini dell’esclusione per gravi motivi o negligenza prevista dall’art. 38 lett. f) D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, non è, infatti, necessario un accertamento della responsabilità del contraente per l’inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla Stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell’Impresa (Cons. St., Sez. V, 25 maggio 2012, n. 3078).

Allo stesso tempo non rileva che la revoca dell’aggiudicazione da parte del comune di Fontanafredda fosse intervenuta prima della stipulazione negoziale, dal momento che una corretta interpretazione della lett. m) della lettera di invito e del dettato dell’art. 38, d.lgs. 163/2006, porta a ritenere che ciò che rileva è l’imperizia palesata nel corso dell’attività professionale, trasfusa nel provvedimento di revoca, anche se il contratto non fosse stato ancora stipulato, ben risultando presenti nel codice dei contratti pubblici dei casi nei quali si dà avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza (cfr. art. 11, comma 9, d.lgs. 163/2006), senza che da ciò possa farsi derivare che le eventuali inadempienze commesse in quella sede dall’aggiudicatario siano sottratte ad una valutazione delle altre amministrazioni ai sensi della lett. f) dell’art. 38, d.lgs. 163/2006.

12. Pertanto, a fronte di un’autonoma valutazione operata dalla stazione appaltante ed in assenza di palesi illogicità o irragionevolezze, il sindacato del g.a. non può che arrestarsi, non valendo in contrario avviso l’interpretazione dei propri atti offerta dal Comune di Fontanafredda autore del provvedimento di revoca non comunicato dall’odierno appellante. Infatti, come già chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St., Sez. VI, 21 giugno 2012, n. 3666) l’esclusione dalla gara d’appalto, prevista dall’art. 38 lett. f) D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (errori gravi in precedenti appalti) si fonda sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della Pubblica amministrazione fin dal momento genetico;
per conseguenza, ai fini dell’esclusione di un concorrente non è necessario un accertamento della responsabilità per l’inadempimento relativo ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla Stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell’impresa, potere il quale, in quanto discrezionale, è soggetto al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti. …».

Nella fattispecie oggetto del presente giudizio la censura di cui all’atto introduttivo fa leva sulla omessa dichiarazione, da parte della società Sicurezza e Ambiente, alla stazione appaltante resistente della revoca operata dal Comune di Fontanafredda con la stessa determina n. 118 del 6 febbraio 2012.

È quindi evidente che la trasposizione nel presente giudizio del condivisibile principio di diritto di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 943/2015 comporta che, così come è stato riconosciuto legittimo dallo stesso Consiglio di Stato il provvedimento di esclusione di Sicurezza e Ambiente fondato sulla omessa comunicazione della suddetta determina n. 118/2012, nella fattispecie in esame l’aggiudicazione in favore della controinteressata deve essere considerata illegittima, in quanto detta società ha omesso di comunicare la menzionata determina n. 118/2012, così compromettendo il rapporto di fiducia che necessariamente si deve instaurare tra la pubblica amministrazione e il soggetto privato prescelto all’esito della gara pubblica.

L’omissione dichiarativa della società Sicurezza e Ambiente ha, infatti, impedito alla stazione appaltante quella “motivata valutazione” che è richiesta dalla citata lett. f) dell’art. 38, comma 1 dlgs n. 163/2006.

Pertanto, la società Sicurezze e Ambiente, come correttamente evidenziato da parte ricorrente, non avendo dichiarato alla stazione appaltante la circostanza della revoca, da parte del Comune di Fontanafredda, della precedente aggiudicazione, meritava di essere esclusa dalla gara indetta dalla Amministrazione resistente, trattandosi di circostanza che in forza della giurisprudenza da ultimo citata costituiva oggetto dell’obbligo dichiarativo ex art. 38, comma 1, lett. f) dlgs n. 163/2006.

Peraltro, la revoca del Comune di Fontanafredda di cui alla determina n. 118 del 6.2.2012 si fonda testualmente sul “mancato intervento a seguito di incidente segnalato dalla polizia locale” e su “ulteriori dubbi insorti circa il rispetto delle pattuizioni contrattuali” e quindi su elementi (attinenti alla fase esecutiva del rapporto) che, se conosciuti, avrebbero potuto indurre il Comune resistente di Casamassima a dubitare circa la professionalità e la fiducia da riporre nei confronti della controinteressata Sicurezza e Ambiente.

Si tratta, in altri termini, di circostanze certamente ricadenti nell’obbligo dichiarativo di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) dlgs n. 163/2006 in forza del quale “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: … f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara;
o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;
…”).

Infine, ritiene questo Collegio di aderire all’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui ogni vicenda relativa alla grave inadempienza con soggetto anche diverso dall’Amministrazione che ha bandito la gara rientra nell’ambito operativo dell’obbligo dichiarativo di cui alla lett. f) dell’art. 38 dlgs n. 163/2006 poiché in grado di compromettere l’affidabilità dell’impresa che concorre (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14 maggio 2013, n. 2610;
Cons. Stato, Sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4455).

Più di recente Cons. Stato, Sez. III, 5 maggio 2014, n. 2289 ha rimarcato:

«… Ai fini del decidere il thema decidendum va circoscritto alla questione che è stata oggetto della sentenza appellata e cioè se l’art. 38, c. 1, lett. f) del D.Lgs. n. 136/2006 imponga, a pena di esclusione, la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali anche da parte di stazioni appaltanti diverse da quella che bandisce l’appalto all’esame.

Orbene, si tratta di dichiarazione/prescrizione essenziale che prescinde dalla stazione appaltante, la stessa o altra, perché attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’Amministrazione la valutazione dell’errore grave che può essere accertato con qualsiasi mezzo di prova.

La circostanza pertanto assume il carattere di elemento sintomatico in ogni caso apprezzabile, anche se proveniente da altra Amministrazione, e che può fornire elementi oggettivi per le determinazioni della stazione appaltante.

Il bando in questione faceva comunque riferimento all’art. 38 e alla dichiarazione dell’ “errore grave” e d’altra parte il T.A.R., limitandosi per l’appunto alla mancata dichiarazione e prescindendo da altri profili di merito dedotti, ha indicato chiaramente il disposto delle norme che hanno supportato l’esclusione della ImpesGievve dalla gara in epigrafe. …».

Pertanto, l’applicazione di tale principio alla fattispecie in esame comporta l’individuazione di un ben preciso obbligo dichiarativo, ai sensi del menzionato art. 38, comma 1, lett. f) dlgs n. 163/2006, gravante sulla controinteressata Sicurezze e Ambiente nei confronti della stazione appaltante ( i.e. il Comune di Casamassima) con riferimento alla determina n. 118/2012 adottata del Comune di Fontanafredda e, quindi, la conseguenza della necessità della esclusione della stessa società avendo omesso la suddetta dichiarazione.

Né a fronte di una tale rilevante carenza dichiarativa che si traduce inevitabilmente in un deficit di fiducia della stazione appaltante nei confronti della aggiudicataria è possibile ipotizzare un qualsiasi soccorso istruttorio ai sensi del combinato disposto degli artt. 38, comma 2 bis e 46 dlgs n. 163/2006, come novellati dall’art. 39 decreto legge n. 90/2014 convertito, con modificazioni, nella legge n. 114/2014.

Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento della domanda impugnatoria di cui al ricorso introduttivo e, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati nei limiti dell’interesse della ricorrente.

Ogni altra censura formulata da parte ricorrente resta assorbita, ravvisandosi una delle ipotesi individuate da Cons. Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5.

Quanto alla domanda risarcitoria per equivalente ed in forma specifica formulata con l’atto introduttivo, la stessa allo stato non può trovare accoglimento poiché non risulta in atti che il contratto con la controinteressata Sicurezza e Ambiente sia stato stipulato dal Comune di Casamassima.

Ne consegue che in sede di attività conformativa dell’Amministrazione resistente alla presente sentenza la stazione appaltante dovrà riprendere il procedimento amministrativo a partire dalla doverosa esclusione della società Sicurezza e Ambiente in forza delle argomentazioni espresse in precedenza, con la conseguenza che - previo accertamento della sussistenza delle condizioni di legge - potrà eventualmente risultare aggiudicataria del servizio oggetto di gara la ditta ricorrente Tundo s.r.l., il che evidentemente escluderebbe per la stessa concorrente qualsivoglia pregiudizio risarcibile sia in forma specifica, sia per equivalente.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.