Pubblicato il 12/06/2023

N. 09938/2023 REG.PROV.COLL.

N. 06816/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6816 del 2023, proposto da Sisas S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati S G, C A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, Ministero dell'Interno, Ministero della Giustizia, Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri – Centro Unico Contrattuale, non costituito in giudizio;

nei confronti

Pubblidoro Group S.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Russo, Andrea Borsani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

- del provvedimento, non conosciuto, di aggiudicazione definitiva della gara per la fornitura di 19.000 pellicole adesive rifrangenti per la rigenerazione di palette per la circolazione stradale, C.I.G. Lotto 2 – 964736489E;

- dei verbali, al momento non conosciuti, con cui è stata motivata e disposta l'aggiudicazione;

- della nota del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, Centro Unico Contrattuale prot. n. 1507/4/12-4 del 21.3.2023 laddove si afferma che la licenza ex articolo 28 TULPS non è richiesta per la fornitura del Lotto 2;

- per quanto possa occorrere, della “risposta ai quesiti” pubblicata in data 22.2.2023 sul portale Acquisti in rete della P.A.

PER LA DECLARATORIA DI INEFFICACIA

del contratto nel caso stipulato con la controinteressata

PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO

in via principale, in forma specifica mediante subentro nell'esecuzione del contratto;
in via subordinata, per equivalente monetario nella misura di cui meglio in “conclusioni” a titolo di danno emergente, lucro cessante e danno curriculare.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa, di Pubblidoro Group S.r.l., del Ministero dell'Interno, del Ministero della Giustizia e del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2023 la dott.ssa Alessandra Vallefuoco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il presente ricorso la ricorrente, Sisas S.p.a., ha impugnato gli atti meglio specificati in epigrafe con i quali è stata aggiudicata alla Pubblidoro Group S.r.l. controinteressata la gara per la fornitura di 19.000 pellicole adesive rifrangenti per la rigenerazione di palette per la circolazione stradale.

Espone in fatto di aver partecipato alla gara a procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio del “minor prezzo”, ex art. 95 comma 4 lettera b) del D.lgs. 50/2016, per la fornitura, in due lotti, di materiali per le esigenze dei reparti dell’Arma dei Carabinieri, bandita dal Ministero della Difesa, Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri. In particolare, oggetto della fornitura del lotto 1 era costituito da 1500 palette per la circolazione stradale, mentre oggetto della fornitura per il lotto 2 era costituito da 19000 pellicole adesive rifrangenti per la rigenerazione delle predette palette. Espone, altresì, di essersi posizionata seconda classificata per la fornitura di cui al lotto 2, dopo la controinteressata Pubblidoro Group S.r.l. A seguito di accesso agli atti, aveva verificato la mancanza, in capo alla controinteressata, della licenza prevista dall’art. 28 del Testo Unico delle leggi di Pubblica Sicurezza ai fini della produzione e commercializzazione di contrassegni di identificazione degli ufficiali e degli agenti di pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria e aveva chiesto all’Amministrazione, senza esito, l’esclusione, in autotutela, della controinteressata.

Successivamente, in data 24.03.2023, l’Amministrazione ha comunicato alla ricorrente l’aggiudicazione definitiva della gara in questione alla Pubblidoro Group S.r.l.

La ricorrente, pertanto, ha proposto ricorso articolando i seguenti motivi di diritto:

1. Violazione di legge: violazione del Regio decreto 18.6.1931 n. 773 art. 28 TULPS come modificato dal D.L. 27.7.2005 n. 144 “Misure urgenti per il contrasto del terrorismo internazionale”, convertito con legge 31.7.2005 n. 155, dal D.L. 30.12.2005 n. 272 “Misure urgenti per [….] la funzionalità del Ministero dell’interno” convertito con legge 21.2.2006 n. 49 e dal D.lgs. 26.10.2010 n. 204 “Attuazione della direttiva 2008/51/CE relativa al controllo dell’acquisizione e della detenzione di armi”.

Il Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza, cosi come modificato dalla legge n. 144/2005, nell’ambito delle misure volte al contrasto del terrorismo internazionale, ha modificato l’art. 28 del TU medesimo, che, nella sua attuale formulazione prevede : “ La licenza [del Ministro per l’interno] è altresì necessaria per l'importazione e l'esportazione delle armi da fuoco diverse dalle armi comuni da sparo non comprese nei materiali di armamento, nonché per la fabbricazione, l'importazione e l'esportazione, la raccolta, la detenzione e la vendita degli strumenti di autodifesa specificamente destinati all'armamento dei Corpi armati o di polizia, nonché per la fabbricazione e la detenzione delle tessere di riconoscimento e degli altri contrassegni di identificazione degli ufficiali e degli agenti di pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria, fatte salve le produzioni dell'Istituto poligrafico e Zecca dello Stato. La validità della licenza è di 2 anni ”. Le pellicole adesive per la rigenerazione delle palette in dotazione al personale dell’Arma, oggetto della gara d’appalto in discorso, lotto 2, riportanti lo stemma della Repubblica italiana, l’indicazione del Ministero della Difesa e della Forza Armata di appartenenza, sarebbero senz’altro da ricomprendere tra i “ contrassegni di identificazione degli ufficiali e degli agenti di pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria ” menzionati dalla norma, di talché, per la produzione e la commercializzazione degli stessi, sarebbe necessaria la licenza prevista nel citato art. 28 TULPS. Ciò anche per il principio di eterointegrazione del bando a fronte di una normativa di rango primario (come quella di cui alla legge n. 144/2005) che prescriverebbe dei requisiti aggiuntivi di partecipazione, pretermessi dalla lex specialis.

2. Violazione di legge: violazione della normativa posta dalla stessa P.A. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà.

L’assimilazione delle pellicole adesive per la rigenerazione delle palette per la circolazione stradale ai contrassegni di identificazione sarebbe statuita anche dalla Circolare del 7.3.2006 “Modificazioni al decreto legge 27 luglio 2005 n. 144 (misure urgenti per il contrasto al terrorismo internazionale)” del Ministero dell’Interno, Dipartimento di Pubblica Sicurezza che, nel richiamare l’ art. 24 del regolamento di attuazione del Codice della strada per l’individuazione dei contrassegni di identificazione, renderebbe evidente come proprio le caratteristiche delle pellicole adesive connotino e definiscano le predette palette, con la conseguenza che le stesse non potrebbero essere prodotte da soggetti che non abbiano la relativa licenza ex art. 28 TULPS. Sotto questo aspetto, dunque, le statuizioni della Stazione appaltante sarebbero in contrasto con le disposizioni regolamentari dalla stessa precedentemente disposte.

3. Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità, disparità di trattamento di situazioni similari, motivazione insufficiente ed incongrua.

L’Amministrazione, inoltre, avrebbe operato contraddittoriamente richiedendo l’autorizzazione ex art. 28 TULPS per la fornitura di palette – lotto 1 – e non per la fornitura di pellicole adesive rigeneranti delle stesse – lotto 2 - in quanto la ratio della prevista licenza ex art. 28 TULPS sarebbe la medesima per entrambe le forniture, posto che ciò che contraddistinguerebbe il segnale distintivo che le stesse rappresenterebbero non sarebbe tanto la punzonatura della matricola sul manico di ferro della paletta medesima quanto, piuttosto, l’immagine raffigurante lo stemma della Repubblica e l’ indicazione dell’Amministrazione di appartenenza.

La ricorrente ha chiesto, pertanto, in via principale, l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della controinteressata e il subentro nel contratto eventualmente medio tempore stipulato;
in subordine, il risarcimento dei danni.

2. Si sono costituiti il Ministero dell’Interno, il Ministero della Difesa e la Pubblidoro Group S.r.l. Con memorie depositate l’8.05.2023 la Pubblidoro Group S.r.l. e il Ministero della Difesa hanno contrdoedotto alle censure di parte ricorrente. La Pubblidoro Group S.r.l. ha eccepito, preliminarmente, l’inammissibilità del ricorso per mancata prova dell’interesse della ricorrente, mentre il Ministero della Difesa ha eccepito l’irricevibilità del ricorso per mancata impugnazione del bando, nella parte in cui non prevedeva il possesso della licenza ex art. 28 TULPS come requisito per partecipare alla gara. Il Ministero della Difesa, inoltre, ha comunicato, in riferimento alla richiesta di misura cautelare, che il contratto non era stato ancora stipulato. Sia la Pubblidoro Group S.r.l. che il Ministero della Difesa hanno chiesto, nel merito, il rigetto del ricorso in quanto infondato.

3. In data 9.05.2023 la parte ricorrente ha depositato ulteriore documentazione.

4. Alla camera di consiglio del 10 maggio 2023 il Collegio, chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare di sospensiva dell’atto impugnato, verificata l’integrità del contradittorio, ha deciso di definire immediatamente il giudizio nel merito, con sentenza resa ai sensi dell’art. 60 c.p.a., e ne ha dato comunicazione alle parti in causa, come da verbale.

DIRITTO

1. Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso, sollevata dal Ministero della Difesa, per mancata impugnazione del bando nella parte in cui non prevede, per l’aggiudicazione del lotto 2 in discorso, il requisito del possesso della licenza ex art. 28 TULPS.

Il Ministero, al riguardo, afferma che fosse sussistente un onere della ricorrente di immediata impugnazione del bando in quanto, non prevedendo detto requisito, lo stesso avrebbe consentito un ampliamento della partecipazione di operatori economici, con ciò diminuendo, ex ante , le possibilità di aggiudicazione della gara in favore della ricorrente. Non avendo impugnato il bando, pertanto, la ricorrente non avrebbe potuto impugnare l’atto applicativo (che, nella fattispecie de qua , corrisponderebbe all’aggiudicazione alla controinteressata) lesivo della propria posizione giuridica.

L’ eccezione non può essere accolta.

Nelle procedure di gara la lesione dell’interesse può apprezzarsi, di regola, solo al momento della conclusione delle stesse, perché è solo con la mancata aggiudicazione che si concretizza il pregiudizio per l’operatore non aggiudicatario, laddove, invece, al momento dell’avvio della gara la lesione (corrispondente alla mancata aggiudicazione) è meramente potenziale. A tale regola generale fanno eccezione le ipotesi in cui clausole del bando siano immediatamente escludenti, ossia impediscano la partecipazione del soggetto alla gara o la rendano eccessivamente e ingiustificatamente onerosa, poiché, in questo caso, il pregiudizio può apprezzarsi immediatamente e coincide con la mancata partecipazione alla gara medesima o all’impossibilità di presentare un’offerta adeguata. La giurisprudenza ha fornito una casistica ampia delle clausole escludenti, individuandole, come anticipato, in  (i) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati, (ii) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile, (iii) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica, (iv) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente. (cfr. T.A.R. Milano, sez. IV, 04.10.2022, n.2178).

Tuttavia tale classificazione ha carattere di tassatività, con la conseguenza che ogni altra previsione non rientrante in quelle menzionate, ancorché ritenuta astrattamente illegittima, dovrà essere impugnata unitamente all’atto lesivo (cfr. Consiglio di Stato ad. plen., 26/04/2018, n.4;
Consiglio di Stato, sez. III, 19.07.2022, n.6264)

Nel caso di specie, in disparte la considerazione che la mancata previsione di una clausola limitativa della partecipazione degli operatori alla gara chiaramente non può essere ricondotta nelle ipotesi evidenziate dalla giurisprudenza di clausole immediatamente escludenti, devono trovare applicazione i principi generali in tema di attualità e concretezza della lesione dell’interesse, ai fini dell’impugnazione dell’atto lesivo, considerato che, al momento della partecipazione alla gara, il ricorrente non poteva sapere se l’asserita lacuna del bando si sarebbe risolta o meno in una un'effettiva lesione della propria posizione giuridica. Di talché nessun onere di impugnazione immediata era ascrivile in capo ad esso, con la conseguenza che il ricorso non può ritenersi irricevibile.

2. Il Collegio, ancora preliminarmente, procede ad esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla controinteressata, per asserita mancata prova dell’interesse a ricorrere da parte della ricorrente. La Pubblidoro Group S.r.l., invero, asserisce che la ricorrente non avrebbe provato di possedere i requisiti soggettivi idonei all’aggiudicazione della gara, così come interpretati proprio dalla ricorrente medesima, con ciò non adempiendo alla cd. prova di resistenza in merito alla utilità che potrebbe trarre dall’accoglimento del ricorso.

Anche tale eccezione non può essere accolta.

La ricorrente si è posizionata come seconda classificata, dopo la Pubblidoro Group S.r.l., per l’aggiudicazione del lotto 2 in discorso. Si è, altresì, classificata prima per il lotto 1, conseguendo la relativa aggiudicazione. È evidente, pertanto, che la ricorrente possieda tutti i requisiti previsti dal bando, oltre quello che ella stessa ritiene sia necessario per la partecipazione alla gara de qua , e di cui censura la mancanza in capo alla controinteressata, e cioè il possesso della licenza ex art.28 TULPS. Detto possesso è reso evidente – oltre che dalla documentazione depositata in atti - dall’aggiudicazione intervenuta a favore della ricorrente del lotto 1, per il quale l’Amministrazione, in sede di chiarimenti, ha dichiarato la necessità ai fini della partecipazione alla gara. Appare di tutta evidenza, dunque, come la ricorrente vanti un interesse qualificato all'esclusione dalla gara dell'operatore economico aggiudicatario che la precede in graduatoria con conseguente annullamento dell’aggiudicazione già disposta (cfr. T.A.R. Roma, sez. II, 10.01.2022, n.150).

3. Il Collegio, procede, dunque, all’analisi del merito del ricorso.

3.1. Come già evidenziato, la Sisas S.p.a. chiede l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva del Lotto 2 per la fornitura di n. 19.000 pellicole adesive rifrangenti per la rigenerazione di palette per la circolazione stradale già in uso ai Reparti dell’Arma, in quanto contesta il mancato possesso, in capo all’aggiudicataria, della autorizzazione ex art. 28 Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza. Il bando di gara non conteneva alcuna indicazione della necessarietà del possesso dell’autorizzazione in discorso, ai fini della fornitura di cui sia al lotto 1 sia al lotto 2. In sede di chiarimenti richiesti da alcuni operatori economici in relazione al solo Lotto 1, tuttavia, l’Amministrazione ha dichiarato che la stessa autorizzazione fosse necessaria ai fini della fabbricazione e commercializzazione delle palette, non pronunciandosi in relazione alla eventuale necessarietà di tale autorizzazione anche per la fornitura di cui al lotto 2. La ricorrente, tuttavia, assume che la stessa fosse necessaria, data la natura cogente della previsione di cui all’art. 28 TULPS e che, pertanto la lex specialis andasse integrata secondo il principio di etero – integrazione operante al cospetto di norme di legge imperative da applicarsi al caso di specie, tenuto conto dell’oggetto della gara.

3.2. Il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato.

Ordinariamente in una procedura di gara le fonti della stessa a cui gli operatori economici devono fare riferimento, sono rappresentate dal bando, dal capitolato e dal disciplinare, con gli eventuali allegati. Tuttavia, laddove il bando non abbia preso in considerazione degli obblighi ulteriori previsti da norme di legge imperative, interviene il principio di cd. etero-integrazione del bando che consente di colmare la lacuna della lex specialis , integrandone le disposizioni con le prescrizioni normative aventi carattere cogente (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 14.12.2022, n.10935). Trattandosi di un rimedio, tuttavia, potenzialmente lesivo della massima partecipazione degli operatori alle gare e, se riguardanti le clausole di esclusione, della tassatività e della preventiva conoscibilità delle stesse, detto principio è di stretta applicazione (cfr. T.A.R. Roma, sez. I, 29.07.2019, n.10064).

Nel caso di specie, data la cogenza delle disposizioni di cui alla legge n. 144/2005, soprattutto in rapporto con la loro ratio e con le conseguenze penali derivanti dalla mancata ottemperanza a tali prescrizioni, non può dubitarsi che, considerato l’oggetto dell’appalto, la lex specialis debba ritenersi integrata da dette disposizioni, in particolare dall’invocato art. 28 del TULPS.

Invero detto articolo, così come modificato dalla legge n. 144/2005, prevede che “ La licenza è altresì necessaria per […] la fabbricazione e la detenzione delle tessere di riconoscimento e degli altri contrassegni di identificazione degli ufficiali e degli agenti di pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria, […] ”.

La disposizione prevede, a tutela della sicurezza collettiva, che un complesso di attività di produzione e commercio di segni identificativi delle forze armate siano svolte da soggetti che possiedono adeguati requisiti soggettivi, donde la necessità di autorizzazione secondo le modalità di cui all’art. 11 del predetto TULPS. La ratio , invero, è anche quella di tutelare l’affidamento della collettività rispetto all’utilizzo di contrassegni identificativi degli appartenenti alle forze armate che sarebbe gravemente compromessa se gli stessi potessero essere fabbricati e commercializzati da chiunque e senza nessun controllo. Se si consentisse la fabbricazione e commercializzazione di segni distintivi senza l’autorizzazione di pubblica sicurezza, infatti, si minerebbe la sicura riconoscibilità della provenienza dei contrassegni di identificazione dalle forze armate che, invero, appare dotata della sua forza identificativa proprio grazie al complesso di norme e prescrizioni che ne tutelano le caratteristiche e la derivazione. Se si considera che la legge prevede particolari accorgimenti (presentazione dei documenti attestanti l’appartenenza alla forza armata, annotazione in un registro, ecc.) in relazione all’acquisto finanche da parte di appartenenti di forze dell’ordine di materiale ed equipaggiamento delle stesse, apparirebbe contraddittorio consentire, senza l’autorizzazione di cui all’art. 28 TULPS, la fabbricazione e commercializzazione di materiale che evidentemente rientra nella fattispecie di “contrassegni di identificazione” individuati dalla norma.

Premesso quanto sopra, non può revocarsi in dubbio che le pellicole adesive rifrangenti per la rigenerazione di palette per la circolazione stradale già in uso ai reparti dell’Arma – oggetto, della fornitura del lotto 2 della gara in discorso – per le loro caratteristiche e finalità siano da ricomprendere nei contrassegni di identificazione degli ufficiali e degli agenti di pubblica sicurezza, previsti dall’art. 28 TULPS. Ciò, a parte la stessa configurazione di tali pellicole (contenenti lo stemma della Repubblica, l’indicazione “Ministero della Difesa” e “Arma dei Carabinieri”) si desume anche dal confronto tra le prescrizioni contenute, al riguardo, nel capitolato.

Oggetto della fornitura per il lotto 1 era costituito da “n. 1500 palette rifrangenti per la circolazione stradale complete di pellicole adesive e matricola alfanumerica”;
per la partecipazione a tale lotto, in sede di risposta alla richiesta di chiarimenti, la Stazione Appaltante aveva affermato che fosse necessario il possesso della licenza di cui all’art. 28 TULPS. Oggetto della fornitura per il lotto 2, come detto, era costituito da “n. 19.000 pellicole adesive rifrangenti per la rigenerazione di palette matricolate già in possesso della Amministrazione Militare”.

L’Amministrazione, in sede di memorie, ha affermato che il discrimen tra l’oggetto della fornitura di cui al lotto 1 e quello della fornitura di cui al lotto 2, donde la mancata necessarietà, per la partecipazione a quest’ultima, del possesso della licenza di cui all’art. 28 TULPS, era rappresentato dal fatto che solo la fornitura relativa al primo lotto aveva ad oggetto l’intera paletta, comprensiva della stampa del codice alfanumerico sul manico, elemento specifico che avrebbe condotto la fattispecie in discorso nell’alveo dei “contrassegni di identificazione” previsti alla norma. Diversamente, secondo l’Amministrazione, le pellicole adesive rifrangenti autorigeneranti delle medesime palette, in quanto applicate su dispositivi già in uso alle forze armate, prescindendo dalla stampigliatura di tale codice alfanumerico, non sarebbero rientrati tra i “contrassegni” indicati dalla norma. L’Amministrazione, inoltre, a sostegno di tale argomentazione, ha richiamato la giurisprudenza penale secondo la quale, per essere ritenuto contrassegno, l’oggetto distintivo alterato deve essere “ idoneo a trarre in inganno i cittadini sulle qualità personali di colui che ne fa uso e sul potere connesso a detto uso ” (Cass. pen. Sez. V n. 26042 del 12.6.2019), ritenendo, viceversa, che non potrebbe trarre in inganno una pellicola adesiva rifrangente non rigida con lo stemma della Repubblica, in quanto, così ragionando, “ anche il disco metallico in materiale rifrangente su entrambe le facce bianco e rosso (altro componente delle palette ex art. 24, co.1 del Codice della Strada) dovrebbe essere considerato un autonomo contrassegno di identificazione dell’operatore di polizia .” (p. 6 mem. Amm.).

Tale ricostruzione non può essere condivisa.

Dall’analisi della documentazione in atti, in particolare dal capitolato che indica puntualmente le caratteristiche tecniche dei dispositivi oggetto di appalto, emerge che la paletta per la circolazione stradale (oggetto della fornitura per il lotto 1) si differenzia dalle pellicole adesive (oggetto della fornitura per il lotto 2) quanto ad elementi distintivi solo per essere “ un manufatto in unico pezzo di materiale sintetico di colore bianco, con manico della lunghezza di 30 cm, larghezza di 2,5 cm e un disco del diametro di 15 cm ” e con impresso, sul manico , “un numero di matricola progressivo con caratteri alfanumerico di 0,5 cm ottenuti con sistema a pressione e con colorazione in nero ”. Per il resto le prescrizioni inerenti la pellicola che riveste il disco insistente nella parte alta della paletta sono le medesime sia per quanto riguarda il lotto 1 che per quanto riguarda il lotto 2, ponendosi, l’oggetto della fornitura di cui al lotto 1 (paletta completa) come comprensivo di una parte dell’oggetto della fornitura di cui al lotto 2 (pellicola adesiva che ricopre il disco metallico). Sotto questo aspetto il capitolato dispone che “ la pellicola rifrangente dovrà essere costituita di una parte centrale di colore rosso, di 10 cm di diametro, e la restante corona circolare di colore bianco di 2,5 cm di larghezza;
sulla parte superiore della corona dovrà essere riportata la scritta Ministero della Difesa, in lettere di colore nero alte 1,4 cm;
nella parte inferiore della corona dovrà essere riportata la scritta Carabinieri, in lettere di colore nero alte 1 cm;
al centro della corona dovrà essere impresso, in colore nero, lo stemma della Repubblica Italiana;
la pellicola a pezzo unico dovrà costituire un rivestimento senza soluzione di continuità in tutto il disco e dovrà essere sagomata secondo la forma del segnale, ovvero secondo le dimensioni e le misure di legge. La stessa dovrà essere stampata mediante metodo serigrafico, con speciali paste trasparenti per le parti colorate e nere opache per i simboli. La stampa dovrà essere effettuata con prodotti e con metodologie in grado di garantire inalterate le proprie caratteristiche per un periodo di almeno 10 (dieci) anni ”. (p.3 e 4, all. 1, mem. Amm.).

Tanto premesso, non può dubitarsi della natura di “contrassegno identificativo” dell’immagine grafica impressa sulle palette in discorso, anche isolatamente considerata (e dunque apposta sulle pellicole adesive oggetto della fornitura del lotto 2) , in quanto, e per comune esperienza, è proprio dalla visibilità di tali immagini (lo stemma della Repubblica al centro e l’indicazione in alto “Ministero della Difesa” ed in basso “Carabinieri”) e non certo per il codice alfanumerico stampigliato sul manico, che il cittadino percepisce con immediatezza l’ ordine dell’autorità e la sua provenienza (data dall’indicazione della Forza Armata sul contrassegno identificativo). Se si consentisse di poter produrre e commercializzare contrassegni con tali elementi grafici senza l’autorizzazione di cui all’art. 28 TULPS, come evidenziato, si frusterebbero le finalità della medesima disposizione, che impone presupposti rigorosi sia in tema di requisiti soggettivi del produttore sia in tema di controllo della produzione medesima, onde evitare il commercio non autorizzato di dispositivi confondibili con quelli in dotazione alle forze dell’ordine e potenzialmente utilizzabili a fini illeciti. (cfr. T.A.R. Napoli, sez. V, 30.08.2017, n.4203).

Non appare condivisibile, pertanto, l’affermazione dell’Amministrazione riguardo alla asserita incapacità di generare confusione, nella collettività, della mera pellicola rifrangente non rigida, isolatamente considerata, assimilata dalla stessa Amministrazione, quanto a capacità identificativa, al mero disco bianco e rosso insistente sulla paletta. Ed infatti, mentre appare difficile che la collettività possa percepire come autentico un dispositivo recante solo i colori della forza armata ma senza i segni identificativi della stessa e lo stemma della Repubblica (come un mero disco bianco e rosso apposto su una paletta), al contrario un adesivo contenente tutti gli elementi sopra indicati (stemma della Repubblica, stampa della scritta Ministero dell’Interno e Carabinieri), presumibilmente avrebbe, prima facie, una capacità confusiva maggiore e, rispetto alla quale, non porrebbe immediato rimedio il codice alfanumerico punzonato sul manico della paletta (che l’Amministrazione ritiene essere l’ elemento identificativo della autenticità del contrassegno), apparendo lo stesso di difficile immediata percezione per il cittadino.

In altri termini, per comune esperienza, appare maggiormente incisivo, quanto a confondibilità, un contrassegno – rigido o meno - dotato dello stemma della Repubblica, della dicitura Ministero della Difesa e Carabinieri, rispetto, ad esempio, ad una paletta il cui manico non abbia precisamente le misure regolamentari, posto che solo il primo, data l’ immediata percezione da parte della collettività dell’immagine e di ciò che la stessa rappresenta, potrebbe immediatamente generare il convincimento della provenienza del comando dall’autorità, mentre la difformità della seconda non sarebbe facilmente percepibile ( a meno che non fosse macroscopica).

4. Il Collegio, pertanto, ritiene che, posta la natura di contrassegni identificativi anche delle singole pellicole adesive rifrangenti rigeneranti, oggetto della fornitura del lotto n. 2, anche per la produzione e la commercializzazione delle stesse è necessario il possesso dell’autorizzazione di cui al art. 28 TULPS. Conseguentemente, in applicazione del principio di eterointegrazione della lex specialis con norme di legge imperative, il possesso della licenza di cui all’art. 28 TULPS deve ritenersi requisito soggettivo indispensabile al fine del conseguimento dell’aggiudicazione della gara, sia per la fornitura del lotto 1 che per quella di cui al lotto 2. L’aggiudicazione disposta in favore di Pubblidoro Group S.r.l. è, pertanto, illegittima, difettando l’impresa di un requisito soggettivo essenziale ai fini della produzione e commercializzazione del materiale oggetto della fornitura.

5. Per le ragioni sopra esposte il ricorso va accolto, l’aggiudicazione disposta in favore della Pubblidoro Group S.r.l. deve essere annullata e deve essere disposta l’ aggiudicazione della fornitura in oggetto in favore della ricorrente Sisas S.p.a.

6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.