TAR Roma, sez. 3T, sentenza 2021-04-02, n. 202103955

Pubblicato il 02/04/2021

N. 03955/2021 REG.PROV.COLL.

N. 04987/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4987 del 2020, proposto da
OG Ag, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Oreste Pollicino, Maria Vittoria La Rosa, Micael Montinari, Ernesto Apa, Enzo Marasà, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni - Roma, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, non costituita in giudizio;

nei confronti

Ticketone S.p.A., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

e, ove ritenuto, previo invio di un quesito in via pregiudiziale di interpretazione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ed, in subordine, previa remissione di una questione di legittimità costituzionale alla Corte Costituzionale

- della delibera n. 104/20/CONS resa all’esito della riunione del Consiglio del 16 marzo 2020, notificata a mezzo PEC in data 21 aprile 2020, adottata dall’Autorità a conclusione della contestazione n. 02/19/DSD, con cui è stata accertata, inter alia , “ la violazione, da parte della società OG AG […] dell’art. 1, comma 545, della legge 11 dicembre 2016, n. 232 e successive modifiche e integrazioni ” e, per l’effetto, è stata irrogata nei confronti della Società una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad € 3.700.000,00;

- di ogni altro atto, presupposto o susseguente, comunque connesso, ivi incluso, ove occorra, l’atto di contestazione n. 02/19/DSD notificato in data 16 luglio 2019.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni - Roma;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 3 marzo 2021, tenutasi tramite collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del DL 28 ottobre 2020, n. 137, conv. dalla Legge 18 dicembre 2020 n. 176, mediante la piattaforma in uso presso la Giustizia Amministrativa di cui all’Allegato 3 al Decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 134 del 22 maggio 2020, la dott.ssa Emanuela Traina, e trattenuto il ricorso in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, come previsto dal comma II della citata disposizione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. A seguito dell’acquisizione di taluni esposti formulati da società operanti nel settore dell’organizzazione di eventi musicali live , di società di vendita nel mercato primario di titoli ad eventi musicali e di Associazioni di categoria, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (d’ora innanzi solo AGCom o Autorità) ha effettuato un’attività di controllo sul sito “viagogo.it”, gestito dall’omonima società odierna ricorrente, anche con il supporto della Guarda di Finanza, della Polizia postale e dell’Agenzia delle Entrate, all’esito della quale ha rilevato che sullo stesso, nell’arco temporale marzo - maggio 2019, sono stati messi in vendita biglietti a prezzi maggiorati rispetto ai prezzi nominali presenti sui siti di vendita primari autorizzati, con riferimento a 37 eventi (concerti e spettacoli) e che, anche tramite il social www.facebook.com/viagogo , si realizza, attraverso il rimando al sito web della società, analoga fattispecie di messa in vendita di biglietti a prezzo maggiorato.

1.1. Il 16 luglio 2019 ha, pertanto, notificato alla ricorrente l’atto n. 02/19/DSD, con il quale le ha contestato la messa in vendita di “ titoli di accesso ad attività di spettacolo senza essere titolare dei sistemi per la loro emissione e ad un prezzo superiore al prezzo nominale del mercato primario autorizzato, in violazione di quanto previsto dall’articolo 1, comma 545, legge 11 dicembre 2016, n. 232 e successive modifiche e integrazioni, in relazione a 37 eventi ”, contestualmente comunicando la possibilità di procedere al pagamento in misura ridotta, ai sensi dell’art. 16 della legge 689/1981.

1.2. Con nota del 16 settembre 2019 OG ha trasmesso all’Autorità una memoria difensiva con la quale ha chiesto l’archiviazione del procedimento sostenendo, in sintesi, che l’attività di vendita sul mercato secondario di biglietti, eventualmente a prezzo maggiorato, sarebbe imputabile esclusivamente agli utenti della piattaforma web dalla stessa gestita, e che l’erogazione del servizio di “bacheca virtuale” finalizzata a favorire l’incontro di domanda ed offerta da essa fornito con modalità passive ed automatizzate sarebbe del tutto lecito, in quanto non vietato dalla norma richiamata nella contestazione.

1.3. L’Autorità, considerate non condivisibili le osservazioni della società ed acquisto il parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ha concluso il procedimento con l’emanazione, in data 16 aprile 2020, della delibera n. 104/20/CONS, con la quale:

- ha ritenuto che il sito web viagogo.it abbia un “ruolo attivo” nell’attività illecita accertata, in quanto non limitato a consentire la connessione dei potenziali venditori e acquirenti tramite modalità puramente tecniche, passive ed automatiche, consistendo il complesso di servizi forniti in una complessa attività di assistenza ai potenziali venditori e acquirenti, quali l’editing degli annunci, attraverso una “massiccia operazione di promozione” effettuata tramite una strategia “multi-piattaforma”, dimostrata dall’utilizzo a fini promozionali del social network Facebook , attraverso la pagina www.facebook.com/viagogo , nonché attraverso rimandi a Instagram , Google search , ecc., che ha luogo in tutte le varie fasi della compravendita fino alla relativa esecuzione, compresa la riscossione del pagamento, che viene effettuata dalla ricorrente (la quale in tale occasione procede a trattenere le somme ad essa dovute a titoli di commissione, pari al 27-30% (IVA inclusa) del prezzo della rivendita, oltre al rimborso delle spese di spedizione);

- ha ritenuto configurabile, nelle descritte attività di OG, un mandato senza rappresentanza a vendere i biglietti, anziché una mera intermediazione, considerato anche che nelle condizioni contrattuali è previsto che l’inserzionista deve garantire di “ non contattare direttamente l’acquirente per alcuna ragione ” e che “ Il venditore non può includere nella spedizione alcun materiale promozionale o commerciale che non sia stato approvato da noi ”;

- determinata la sanzione “base” nella somma di euro 100.000,00 per ciascuno dei 37 episodi contestati, ha, infine, ritenuto insussistenti i presupposti per l’applicazione del cumulo giuridico di cui alle Linee Guida sull’applicazione delle sanzioni amministrative di cui alla delibera 265/15/CONS, non potendosi ravvisare nelle azioni poste in essere in violazione della norma il requisito della “contestualità” dalla stessa previsto, ed ha irrogato la sanzione pecuniaria di euro 3.700.000 (tremilionisettecentomila/00), determinata applicando il criterio del cumulo materiale (sanzione base euro 100.000,00 per ciascuna delle 37 violazioni riscontrate), al contempo diffidandola dal porre in essere ulteriori comportamenti in violazione delle disposizioni richiamate.

2. Di tale provvedimento la ricorrente ha chiesto l’annullamento, deducendone l’illegittimità in ragione dei seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 545 della legge 11 dicembre 2016, n. 232 come modificato dalla legge 30 dicembre 2018, n. 145 per travisamento dell’ambito soggettivo di applicazione della norma; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, tra le quali travisamento dei fatti, contraddittorietà e difetto di motivazione .

La ricorrente – la quale ha sede in Svizzera, ma si avvale di strutture operative, snodi di rete ed apparecchiature di trasmissione dislocate nella UE – gestisce la piattaforma internet attiva a livello globale di maggiore successo nel mercato secondario on-line dei biglietti per eventi (o secondary ticketing ); la stessa presta i suoi servizi attraverso un’unica piattaforma web “multi-giurisdizione” operante alla stregua di luogo di incontro ( marketplace ) tra domanda e offerta per la rivendita di biglietti tra utenti sparsi nel mondo; in Italia tale attività è svolta tramite il sito “viagogo.it.”. Ciò premesso, l’attività dalla stessa posta in essere non potrebbe essere qualificata “vendita”, avendo ad oggetto esclusivamente l’intermediazione tra le parti della compravendita, anche tramite la fornitura di servizi di supporto “logistico”, senza tuttavia alcun potere decisionale sugli elementi che determinano la eventuale illiceità della transazione. Né l’attività svolta potrebbe essere inquadrata nel mandato, non assumendo la ricorrente alcun obbligo a vendere i titoli in questione.

2) Eccesso di potere. Travisamento della natura dell’attività svolta dalla ricorrente e, segnatamente, dei compiti dell’hosting provider; conseguente errata imputazione alla società della condotta vietata dalla legge; contraddittorietà della motivazione. Violazione e falsa applicazione della direttiva 2000/31/ce (artt. 3, 14 e 15) e del d.lgs. Di recepimento n. 70/2013 (artt. 16 e 17). Nullità della decisione impugnata per violazione della decisione del consiglio di stato n. 4359 del 25 giugno 2019 .

L’attività della ricorrente consisterebbe nella gestione di una “bacheca virtuale” e dovrebbe, dunque, essere qualificata in termini di hosting provider “neutrale” o “passivo” ai sensi della direttiva e-commerce, con applicazione del regime di esenzione della responsabilità previsto da quest’ultima e dalla normativa nazionale di recepimento con riferimento al contenuto degli annunci dei