Pubblicato il 03/02/2018

N. 00100/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00112/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 112 del 2012, proposto da:
- General Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso in giudizio dall'avvocato G R, con domicilio eletto presso il suo studio in Potenza, via N. Sole, 11;

contro

- Azienda ospedaliera regionale S. Carlo di Potenza, quale Ente gestore dell’Ospedale S.Francesco di Paola di Pescopagano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso in giudizio dall’avv. E F, con domicilio eletto presso lo studio di questi, in Potenza, alla via Pretoria n. 12;

nei confronti di

- Logica Servizi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

- della determinazione dell’Ente intimato n.13030 del 15.02.2012;

- di ogni atto ad essa preordinato o consequenziale ivi compresi tutti i verbali di gara ed i provvedimenti adottati dalla commissione aggiudicatrice, con particolare riguardo al verbale n.2 del 2.2.2012 ed al verbale n.3 del 10.2.2012;

- nonché per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda ospedaliera intimata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2017, il Referendario B N;

Uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 15 marzo 2012, depositato il successivo 20 di marzo, la General Service s.r.l. è insorta avverso gli atti in epigrafe, relativi all'aggiudicazione definitiva della procedura negoziata avente ad oggetto l’affidamento alla controinteressata Logica Servizi s.r.l. del servizio di pulizia e sanificazione ambientale, raccolta e trasporto rifiuti presso il Presidio ospedaliero di Pescopagano.

1.1. In punto di fatto, la deducente ha esposto quanto segue:

- l’Ente appaltante ha indetto una procedura negoziata, mediante lettera di invito prot. 20110048206 del 19 dicembre 2011, per l’affidamento del servizio in questione, con durata di mesi quattro, rinnovo per identico periodo e proroga comunque concessa sino alla conclusione della procedure di selezione ed aggiudicazione della nuova gara pubblica da espletare;

- a seguito della disamina delle offerte presentate dagli operatori economici invitati alla procedura, è stata stilata la graduatoria finale, con aggiudicazione provvisoria la gara alla società Logica Servizi s.r.l., mentre la società ricorrente si è graduata al secondo posto;

- espletato il successivo procedimento di verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria e della ricorrente, con determinazione del Direttore amministrativo n. 13030 del 15 febbraio 2012, sono stati approvati i verbali di gara ed i relativi atti e si è proceduto all’aggiudicazione definitiva della procedura alla Logica Servizi s.r.l..

1.2. In diritto, parte ricorrente ha dedotto i motivi di seguito rubricati:

I. Violazione e falsa applicazione di legge: - degli artt. 86 comma 3 bis, 3 ter ed 87 comma 2 lettera e) g) comma 4 del d.lgs. 163/2006;
- della lex specialis di gara costituita nella fattispecie dalla lettera di invito con il disciplinare di gara art. 5 e dagli esplicativi di gara successivi comunicati a tutte le ditte partecipanti e precisamente prot. n. 20110048799 del 21.12.2011 e n. 201100449545 del 28.12.20111;
- del decreto lvo n. 81/2008 relativo ai costi obbligatori della sicurezza;

II. Eccesso di potere sotto il profilo dell’ingiustizia manifesta, per difetto di istruttoria, violazione della par condicio e violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità della pubblica amministrazione.

III. Eccesso di Potere per errore in procedendo, carenza assoluta di trasparenza dell’azione amministrativa a seguito del diniego di accesso difensivo agli atti comunicato nella seduta del 13.03.2012. Espressa riserva di ulteriormente dedurre in mancanza dell’autorizzazione all’accesso integrale prima della discussione del presente ricorso.

2. L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha concluso per il rigetto del ricorso.

3. All’esito della camera di consiglio svoltasi il 5 aprile 2012, con ordinanza n. 61 del 2012 l’incidentale istanza cautelare è stata rigettata, essendosi ritenuto di dare prevalenza all’interesse pubblico alla prosecuzione del servizio, già avviato.

4. Con atto depositato in data 8 marzo 2017, il procuratore della società ricorrente ha dichiarato che quest’ultima: «ha appreso soltanto in data odierna del fallimento della parte Logica Servizi s.r.l., intervenuto con sentenza n.36/2015 del Tribunale di Potenza depositata il 22.12.2015», e ha chiesto di volersi dichiarare l’interruzione del giudizio, allegando documentazione a comprova dell’intervenuto fallimento.

4.1. Con ordinanza n. 242 del 2017 si è dato atto dell’interruzione del processo, ai sensi degli artt. 79, co. 2, cod. proc. amm. e 299 ss. cod. proc. civ..

4.2. In data 7 aprile 2017 l’Azienda intimata ha riassunto il giudizio.

5. Alla pubblica udienza del 7 giugno 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso improcedibile, per quanto riguarda la domanda annullatoria, mentre risulta fondata la domanda risarcitoria, alla stregua della motivazione che segue.

1.1. Nel processo amministrativo l’interesse a ricorrere assume in via generale rilevanza concreta, dovendo il ricorrente dimostrare di poter conseguire un risultato utile che non può identificarsi con la mera garanzia dell’interesse legittimo. Inoltre, l’interesse processuale del ricorrente deve permanere in ogni fase del giudizio, ancorché successiva alla sua instaurazione, e fino al momento della decisione del ricorso (c.d. interesse alla decisione). Di talché, ogni mutamento della situazione di fatto o di diritto, idoneo a precludere il conseguimento del risultato utile individuato nel ricorso, rende improcedibile l’azione.

1.1.1. Ora, nel presente ricorso l’interesse di parte ricorrente all’annullamento degli atti impugnati va identificato nel conseguimento dell’aggiudicazione e dell’affidamento dell’appalto, nonché al suo espletamento. Tuttavia, come si evince dalla documentazione di causa, dalle prospettazioni di parte intimata e dagli stessi scritti difensivi della ricorrente, il servizio risulta ormai interamente eseguito. Discende da quanto innanzi l’impossibilità in fatto, prima ancora che in diritto, di conseguire l’affidamento di un appalto che, appunto, risulta da tempo già svolto. L’ulteriore conseguenza è l’impossibilità, per la ricorrente, di conseguire un risultato utile attraverso la presente azione di annullamento.

1.2. In applicazione di quanto disposto dall’art. 34, n. 3, cod. proc. amm., i motivi dedotti in ricorso vanno tuttavia delibati ai fini dell’accertamento incidentale dell’illegittimità dell’azione amministrativa, avendo parte ricorrente spiegato azione di risarcimento del danno per equivalente.

1.2.1. Ritiene il Collegio che, in tale prospettiva, risulti fondata la censura di violazione della legge di gara in relazione al numero di ore da svolgere in esecuzione dell’appalto. In effetti, con scelta invero singolare, né la lettera d’invito né il capitolato speciale specificano tale monte orario. Tuttavia, la valutazione di congruità implica necessariamente, in un appalto di servizi di pulizia, la determinazione del monte ore lavorativo rapportato alle superfici da pulire, alla frequenza degli interventi richiesti ed alla loro tipologia.

1.2.2. Ora, dagli atti di causa emerge che l’Amministrazione ha supplito a tale carenza facendo ricorso al dato storico costituito dal monte orario svolto nell’esecuzione del servizio dalla affidataria uscente. Di tale valore, dettagliato per numero di unità di personale e livello d’inquadramento, ha poi dato notizia a tutti gli interessati, venendo così a precostituire un parametro oggettivo al quale rapportare i contenuti delle offerte. In tal senso, nel verbale della commissione di gara n. 2, relativo alla seduta del 2 febbraio 2012, si legge che «la stazione appaltante negli atti di gara non ha stabilito un monte ore da assicurare, pertanto, nella nota inviata, per par condicio , a tutti gli operatori economici invitati alla gara, in riscontro a un quesito fatto da una ditta, ha indicato le ore contrattuali, così come dichiarate […] dalla Global CRI, ditta che attualmente svolge il servizio [...] A conferma di quanto suddetto e per fugare ogni dubbio con nota del 06/02/2012 è stato richiesto alla ditta Global CRI di precisare le ore contrattuali effettuate dal personale che presta servizio presso il P.O. di Pescopagano. La predetta ditta, con nota […] del 06/02/2012 ha confermato le ore che la stazione appaltante ha comunicato a tutti gli operatori economici». Ne consegue che l’Amministrazione intimata ha inteso effettivamente assumere il totale delle ore svolte dall’affidataria uscente per l’esecuzione del servizio in questione quale “monte orario da assicurare”. Ebbene, in considerazione del fatto che la Global CRI ha individuato in 16 unità il numero di dipendenti coinvolti, dei quali n. 14 inquadrati nel secondo livello, n. 1 nel terzo e n. 1 nel quarto, nonché in 15 ore settimanali per addetto di secondo e terzo livello e 40 ore settimanali per l’unico addetto di quarto livello, si perviene al computo totale di 1.148,33 ore mensili e di 4.593,33 ore per il quadrimestre di riferimento, ovverosia l’entità stimata dalla ricorrente.

1.2.3. Ciò assume, peraltro, speciale rilevanza ove si consideri che l’art. 5 del capitolato speciale ha fatto obbligo all’aggiudicataria di assumere, ai sensi dell’art. 4 del contratto collettivo nazionale di lavoro di categoria, «le persone che attualmente garantiscono il servizio presso il P.O. di Pescopagano».

1.2.3. La controinteressata, nelle sue giustificazioni, ha assunto a presupposto «la conferma dell’organico attualmente in essere, che consiste in 16 unità che svolgono ciascuna quindici ore di lavoro settimanale», stimando il monte ore in complessive 4.156 ore. Tale dato sconta già un errore di fondo, laddove non considera che l’unità di personale di quarto livello assicura un monte orario di 40, e non di 16, ore settimanali. Inoltre, ha fatto riferimento a un monte ore “teorico” e a un monte ore “effettivo”, determinando quest’ultimo in 3.160 ore, così introducendo una surrettizia distinzione di cui non vi è traccia nella legge di gara e negli atti integrativi della stazione appaltante. In tal senso, come si è visto, il “monte ore da assicurare” corrisponde a quello dichiarato dall’affidataria uscente, sicché alcuno spazio residua per riduzioni di sorta. E ciò a maggior ragione ove la commissione di gara, pur ritenendo congrua un’offerta articolata su sole 3.160 ore, abbia poi preteso, proprio in sede di verifica di anomalia e contraddittoriamente, nella seduta del 10 febbraio 2012 di far dichiarare al rappresentante della Logica Servizi s.r.l. di impegnarsi a garantire «ai sedici dipendenti l’orario contrattuale previsto nei contratti stipulati con la Global CRI, ditta uscente».

1.2.4. Consegue a quanto innanzi l’illegittimità dell’operato della commissione esaminatrice, dovendosi ritenere anormalmente bassa e ingiustificata l’offerta dell’impresa aggiudicataria, e della stazione appaltante, che ha fatto propri i risultati cui la prima è pervenuta col provvedimento di aggiudicazione impugnato.

1.3. Occorre dunque verificare la sussistenza degli estremi per dare corso all’invocato risarcimento. Sul punto, il Collegio è dell’avviso che la struttura dell’illecito extracontrattuale della pubblica amministrazione non diverga dal modello generale delineato dall’art. 2043 c.c. Ne sono dunque elementi costitutivi: quello soggettivo (dolo o colpa), il danno ingiusto, il nesso di causalità ( ex multis , Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6450; id . sez. III, 23 aprile 2015, n. 2040; id . sez. VI, 28 gennaio 2016, n. 284; id . sez. IV, 22 novembre 2016, n. 4896).

1.3.1. Quanto alla prova dell’elemento soggettivo, va richiamato il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo il quale, in sede di risarcimento del danno derivante da provvedimento amministrativo illegittimo, il privato danneggiato può limitarsi ad invocare l'illegittimità dell'atto quale indice presuntivo della colpa, mentre resta a carico dell'Amministrazione l'onere di dimostrare che si è trattato di un errore da ritenersi “scusabile” secondo una valutazione complessiva dell’intera vicenda. In altri termini, al danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo non è richiesto un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa dell'Amministrazione, potendo egli limitarsi ad allegare l'illegittimità dell'atto e dovendosi fare applicazione, al fine della prova dell'elemento soggettivo, delle regole di comune esperienza e della presunzione semplice di cui all’art. 2727 cod. civ., spettando all’Amministrazione la dimostrazione, se del caso, di essere incorsa in quell’errore scusabile che si verifica in presenza di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione della norma, formulazione ambigua delle disposizioni da applicarsi, complessità della situazione di fatto, comportamento delle parti del procedimento (Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2012, n. 5846; id . sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4439). Orbene, la stazione appaltante nulla ha opinato per tali profili, né la scusabilità dell’errore emerge comunque dalla vicenda complessivamente considerata, mentre la parte ricorrente ha inutilmente invitato l’amministrazione intimata a riesaminare l’atto impugnato.

3.1.2. L’ingiustizia del danno emerge dall’illegittima dei provvedimenti impugnati, testé accertata, da cui è derivata la lesione dell’interesse legittimo pretensivo all’aggiudicazione della procedura comparativa.

3.1.2.1. E’ ragionevole formulare un giudizio di spettanza dell’agognato “bene della vita”, sia perché la ricorrente si è graduata al secondo posto della graduatoria di merito, sia perché risulta già espletata favorevolmente, nei suoi confronti, la valutazione di anomalia dell’offerta.

3.1.3. Sussiste ovviamente anche il nesso di causalità, non residuando dubbio alcuno sul fatto che il danno risarcibile sia stato cagionato dal comportamento colposo dell’Azienda intimata.

3.1.4. In ordine all’entità del danno, va subito rilevato che in sede di ricorso la deducente ha espressamente chiesto la condanna «al risarcimento per l’utile non conseguito, per il tempo in cui non ha eseguito il servizio e per il danno c.d. curriculare», con «determinazione del quantum in corso di causa».

3.1.4.1. La perizia di parte depositata in data 27 maggio 2017, per tale versante, quantifica il lucro cessante in € 957,61 mensili, ovverosia nella misura l’utile derivante dall’offerta.

3.1.4.2. In punto di spettanza, va subito osservato che il risarcimento del danno da mancato utile, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale cui va data continuità, costituisce una conseguenza immediata e diretta dell’illegittima privazione del contratto posto a gara, ai sensi dell’art. 1223 cod. civ. (Cons. Stato, sez. V, 1° agosto 2015, n. 3769). Per quanto attiene all’entità del risarcimento, va richiamato il condivisibile indirizzo secondo cui “il mancato utile spetta nella misura integrale solo se l'impresa concorrente dimostra di non aver potuto altrimenti utilizzare mezzi e maestranze, in quanto tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione;
in mancanza di tale dimostrazione, è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi, con la conseguente decurtazione del risarcimento di una misura equitativamente determinata a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum ” (Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2015, n. 3605). Ebbene, nulla ha precisato o allegato in tal senso parte ricorrente, dovendosi quindi ritenere congrua la riduzione di tale posta di risarcimento nella misura del 50% (Cons. Stato, sez. III, 12 novembre 2014, n. 5567).

3.1.4.3. Nulla è stato osservato in relazione al danno curricolare, sicché, in difetto di prova ex art. 2967, n. 1, cod. civ., la relativa richiesta va disattesa (T.A.R. Basilicata, 5 dicembre 2015, n. 707;
Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2017, n. 259).

3.1.4.4. Nella richiamata perizia risultano, altresì, indicate, peraltro in via del tutto generica e sprovvista di quantificazione, altre voci di danno. Con riguardo a quest’ultime, quindi, la relativa richiesta è inammissibile, sia per la genericità che le caratterizza, sia perché le stesse non sono state chieste in sede di ricorso, dovendosi ritenere del tutto irrituale e sottratta al principio del contraddittorio la loro introduzione del giudizio mediante perizia di parte non notificata.

4. Ritiene, infine, il Collegio di avvalersi di quanto previsto dall’art. 34, n. 4, dello stesso codice, e di stabilire di seguito i criteri cui dovrà attenersi l’Amministrazione intimata nella formulazione di una proposta risarcitoria alla ricorrente.

4.1. l’Amministrazione dovrà formulare un’offerta di risarcimento del danno corrispondente all’utile netto ritraibile dall’offerta presentata in sede di gara dalla ricorrente, da rapportare al lasso temporale in cui il servizio è stato svolto dalla Logica Servizi s.r.l., in virtù della procedura di appalto di cui è questione. A tal fine, parte ricorrente dovrà produrre, nel termine ordinatorio di trenta giorni dalla comunicazione della presente decisione, un dettaglio analitico e documentalmente giustificato di tutte le componenti economiche dell’offerta medesima, ivi compresi i costi aziendali fissi e l’incidenza dell’imposizione fiscale sull’utile lordo, così da dare plausibile contezza del risultato netto che la stessa avrebbe conseguito qualora avesse eseguito l’appalto in contestazione. L’Amministrazione intimata potrà acquisire, a tal fine, dalla società ricorrente ulteriori dati, informazioni e chiarimenti

4.1.1. L’entità di tale posta di risarcimento andrà poi ridotta del 50% rispetto al valore così calcolato, secondo quanto previsto al precedente capo 3.1.4.2.

4.1.2. Non potranno comunque essere riconosciute le spese sostenute dall’impresa per la partecipazione alla gara.

4.1.3. Trattandosi di debito di valore, spetta a parte ricorrente, sulla prestazione risarcitoria, la rivalutazione monetaria, secondo gli indici Istat, dal giorno del formale inizio dell’esecuzione del contratto illegittimamente aggiudicato sino a quello della pubblicazione della presente sentenza, con la quale in forza della liquidazione giudiziale il debito di valore si trasforma in debito di valuta. Sul relativo importo, progressivamente rivalutato, fino alla medesima pubblicazione vanno computatiti anche gli interessi compensativi al tasso legale, dovendo il creditore essere posto nella stessa condizione economica nella quale si sarebbe trovato se il pagamento fosse stato tempestivo (Cons. Stato, sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5884).

4.1.4. L'effettiva determinazione del quantum debeatur , secondo i criteri indicati, dovrà essere effettuata dall’Amministrazione nel termine di 90 giorni dalla comunicazione della presente decisione.

5. Dalle considerazioni che precedono discende in parte la declaratoria di improcedibilità e, per il resto, l’accoglimento del ricorso, con accertamento di illegittimità degli atti con esso impugnati, ai sensi dell’art. 34, n. 3, cod. proc. amm., ed accoglimento, nei limiti innanzi indicati, dell’istanza risarcitoria per equivalente.

6. Le spese seguono la soccombenza con riguardo alla stazione appaltante, e si liquidano come da dispositivo, mentre possono essere compensate relativamente alla controinteressata Logica Servizi s.r.l...