TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2021-12-24, n. 202100839

Pubblicato il 24/12/2021

N. 00839/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00103/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 103 del 2021, proposto da:
M C D, rappresentata e difesa dagli avvocati I M e F A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliato in Cagliari presso gli uffici della medesima, via Dante n. 23;

per l’annullamento

- del provvedimento definitivo di rigetto prot. n. M_D GMIL REG 2021 0047069 del 2 febbraio 2021, relativo all’istanza di “ congedo straordinario senza assegni ” del 22 dicembre 2020, prot. N. M_D GMIL REG2021 0006357 11 gennaio 2021, presentata per la frequenza del corso di specializzazione medica della Scuola di Specializzazione di area sanitaria per l'anno accademico 2019-2020;

- del preavviso di rigetto prot. M_D GMIL REG2021 0011762 13 gennaio 2021, in relazione alla suindicata istanza di congedo straordinario;

- nonché di tutti gli atti preordinati, presupposti, connessi e comunque collegati, o conseguenti, anche se non comunicati o conosciuti, in quanto lesivi della posizione giuridica della ricorrente;

e per l’accertamento e la dichiarazione,

sia in via provvisoria che definitiva nel merito, del diritto della ricorrente ad ottenere il congedo straordinario senza assegni così come richiesto, avendo l’Amministrazione esaurito il proprio potere discrezionale;

con la condanna dell'Amministrazione militare al risarcimento dei danni tutti, subiti e subendi, che si fa riserva di quantificare in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2021 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’odierna ricorrente è un Capitano C.S.A. r.n. in S.P.E. in servizio presso il Reparto Sperimentale e di Standardizzazione Tiro Aereo di Decimomannu.

2. La medesima è risultata vincitrice del concorso di ammissione alle Scuole di Specializzazione di area sanitaria anno 2019/2020 - con borsa di studio - e assegnata alla Scuola di Specializzazione in Ortopedia e Traumatologia (SAS –5505 – Classe delle Chirurgie Generali e Specialistiche – D.I. 68/2015) presso l’Università degli Studi di Pisa.

3. Per il tramite gerarchico, in data 22 dicembre 2020, richiedeva alla competente Divisione presso la Direzione Generale per il Personale Militare la Licenza straordinaria senza assegni per la durata di 5 anni a decorrere dal 26 gennaio al fine di poter frequentare il corso di specializzazione sanitaria presso la Scuola di Ortopedia e traumatologia dell’Università di Pisa.

4. In data 5 febbraio 2021, a seguito del preavviso di rigetto (cui seguivano le relative osservazioni), le veniva tuttavia notificato il provvedimento definitivo di rigetto dell’anzidetta istanza di congedo straordinario senza assegni.

5. Con il ricorso in esame il Capitano D ha chiesto, previa sospensiva, l’annullamento del provvedimento negativo del Ministero della Difesa ritenendolo illegittimo per i seguenti motivi:

1) Eccesso di potere per carenza/insufficienza/incongruità della motivazione in relazione alle esigenze di servizio dell’amministrazione al fine della concessione del congedo straordinario richiesto: in quanto le esigenze di servizio poste alla base del rigetto dell’istanza di congedo straordinario senza assegni per cui è causa sarebbero indicate in maniera generica e non dettagliata, oltre a non essere pertinenti avuto riguardo alla posizione ed all’incarico rivestito dalla stessa ricorrente;

2) Violazione di legge per violazione degli artt. 3, 33, 34 e 52 della Costituzione - Violazione di legge per violazione del combinato disposto di cui agli artt. 756, 757 e 758 COM, nonché dell’art. 1506 (norma di salvaguardia) in relazione all’art. 1474 - Eccesso di potere e violazione di legge per irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà della motivazione in relazione al disposto di cui agli artt. 884, 911, 1474 e 1506 COM in relazione all’art. 6, comma 7, della legge n. 398/1989 e dell’art. 2 l. n. 476/1984 - Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti - Disparità di trattamento e ingiustizia manifesta: in quanto la peculiare disciplina della formazione specialistica dei medici appartenenti alle Forze armate prevista dall’art. 757 COM non precluderebbe comunque l’applicabilità al predetto personale della possibilità di fruire dell’aspettativa senza assegni nell’ipotesi di vincita di borse di studio per la frequenza di corsi di perfezionamento o di scuole di specializzazione;

3) Eccesso di potere per inosservanza delle disposizioni in materia di congedo straordinario contenute nella circolare n. m_d gmil 115 1 0416819 del 15 novembre 2012 emanata da Persomil, in difetto di adeguata motivazione: in quanto l’anzidetta circolare non prevederebbe alcuna preclusione per la categoria dei medici militari alla partecipazione ai corsi di specializzazione.

6. Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensione, l’annullamento del provvedimento impugnato, con vittoria delle spese.

7. Con decreto presidenziale n. 30 del 9 febbraio 2021 veniva respinta la domanda di misure cautelari monocratiche proposta ai sensi dell'art. 56 del c.p.a.

8. Per resistere al ricorso si è costituita l’Amministrazione intimata che, con difese scritte, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

9. Con ordinanza n. 43 del 19 febbraio 2021 il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare di sospensione al fine di consentire all’interessata la frequenza del corso di specializzazione presso la Scuola di specializzazione in Ortopedia e Traumatologia dell’Università degli Studi di Pisa.

10. In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie con le quali hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

11. Alla pubblica udienza del 7 dicembre 2021 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. La questione all’esame del Collegio è stata oggetto, recentemente, di numerose pronunce del giudice amministrativo non pervenendo, tuttavia, a soluzioni interpretative di sicura acquisizione.

2. In particolare la difesa pubblica, in data 3 dicembre 2021, ha depositato la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione II, n. 6168 del 1° settembre 2021 che, nel riformare la sentenza del TAR Liguria, Sezione I, n. 725 del 25 settembre 2019, richiamata anche dalla ricorrente nell’esporre le sue argomentazioni difensive, ha sostanzialmente affermato la legittimità dell’interpretazione restrittiva in ordine alla spettanza del beneficio operata dall’amministrazione della difesa.

3. Peraltro, successivamente a tale decisione, la materia per cui è causa è stata nuovamente affrontata ex funditus dal giudice amministrativo (in particolare dal TAR Puglia, Sezione di Lecce) che, con diverse decisioni ha riaffermato il diritto dei militari di poter beneficiare, nei limiti consentiti da comprovate e insuperabili esigenze di servizio, della licenza straordinaria senza assegni per poter frequentare le scuole di specializzazioni in medicina presso le quali abbiano conseguito l’assegnazione.

4. Il Collegio condivide le argomentazioni del Tribunale amministrativo pugliese (per tutte, TAR Lecce, Sezione II n. 1540 del 26 ottobre 2021) che, per chiarezza argomentativa, vengono riportate testualmente:

“ 1) Il Collegio premette che il quadro normativo relativo alla disciplina dei medici militari specializzandi è stato di recente ricostruito dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 6178 del 1° settembre 2021 (che riforma la sentenza del T.A.R. Liguria n. 725 del 25 settembre 2019). Il Consiglio di Stato ha ritenuto non applicabile l’art. 1506, comma 1, lett. “d” C.O.M., ai medici militari in formazione specialistica, di contro ritenendo che agli stessi possa applicarsi solo l’art. 757 C.O.M., alla luce delle seguenti considerazioni :

- a) benchè l’art. 40, comma 2, D. Lgs. n. 368/99 (secondo cui “Il medico in formazione specialistica, ove sussista un rapporto di pubblico impiego, è collocato, compatibilmente con le esigenze di servizio, in posizione di aspettativa senza assegni, secondo le disposizioni legislative contrattuali vigenti. Il periodo di aspettativa è utile ai fini della progressione di carriera e del trattamento di quiescenza e di previdenza”) faccia riferimento al “medico in formazione”, non è applicabile al personale militare, “13... stante quanto previsto dall’art. 757, comma 3 c.o.m., a mente del quale “al personale in formazione specialistica appartenente ai ruoli della sanità militare si applicano le disposizioni di cui al titolo VI del decreto legislativo n. 368 del 1999, eccetto le disposizioni di cui agli articoli 37, 39, 40, comma 2, e 41, commi 1 e 2”;

- b) “E’ dato agevolmente rilevare che la norma in commento [cioè l’art. 757, comma 3, cit.] esattamente richiama, tra le altre, proprio la previsione di cui al menzionato art. 40, comma 2, per escluderne l’applicazione al personale militare, tanto più che, nel contesto del medesimo articolo, il legislatore stabilisce altresì