TAR L'Aquila, sez. I, sentenza 2021-05-18, n. 202100276

Pubblicato il 18/05/2021

N. 00276/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00313/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 313 del 2013, proposto da
I D N, M M, rappresentati e difesi dall'avvocato R L, con domicilio eletto presso lo studio Avv. R L in L'Aquila, via Martiri di Onna,8;

contro

Comune di Barisciano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato F A, con domicilio eletto presso il suo studio in L'Aquila, via Vittorio Veneto n.11;

per l'annullamento

dell'ordinanza di demolizione di opere edilizie realizzate in totale difformità dal permesso a costruire del 13.02.2013, prot.1144 n.2/2013, emessa dal Comune di Barisciano in relazione all'edificio posto in essere dai ricorrenti sui terreni descritti nel n.c.t. al foglio 39, part. 1709.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Barisciano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 12 maggio 2021, tenutasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, comma 1 del D.L. 28/10/2020, n. 137, come da ultimo modificato dall’art. 6, comma 1, lett. e) del D.L. 01/04/2021, n. 44, il dott. Giovanni Giardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.§- Con ricorso ritualmente notificato DI

NARDO

Ivano e

MIGLIOZZI

Manola impugnavano l’ordinanza di demolizione in data 13.02.2013, prot.1144 n.2/2013 di opere edilizie realizzate in totale difformità dal permesso di costruire n.2288/2011, del 10.6.2011, emessa dal Comune di Barisciano.

In punto di fatto i ricorrenti, che hanno ottenuto dal Comune il permesso di costruire per realizzare un fabbricato residenziale, conforme al progetto presentato da destinare a loro abitazione principale, premettono che con l’ordinanza impugnata il Comune di Barisciano ha ordinato la demolizione del fabbricato nella considerazione che il fabbricato è stato posizionato a ml. 17,00 dal confine Sud, anziché a ml. 5 come indicato nell'elaborato planimetrico allegato al Permesso a Costruire di cui sopra n. 2288/2011. Secondo la zonizzazione del vigente P.R.G, tale spostamento ha determinato uno sconfinamento totale sulla zona agricola e, pertanto, il fabbricato, allo stato di fatto, risulta costruito in zona agricola anziché in zona residenziale "B1" come progettato. Le opere realizzate sarebbero, pertanto, da ritenersi abusive in quanto realizzate in totale difformità dal permesso a costruire n. 2288/2011. I ricorrenti hanno quindi presentato un ulteriore progetto di sanatoria finalizzato all'eliminazione dell'errato posizionamento del fabbricato, in ordine al quale l’amministrazione ha adottato preavviso di diniego.

I ricorrenti affidano le proprie doglianze a quattro motivi in diritto e, intimata dinanzi a questo Tribunale la resistente amministrazione, concludono per l'annullamento del provvedimento gravato, previa sospensiva.

Il Comune di Barisciano si è costituito in giudizio per resistere al ricorso opponendone l’improcedibilità, l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza nel merito.

Con ordinanza cautelare n. 120/2013, questo Tribunale respingeva la domanda di sospensione degli effetti del gravato provvedimento per difetto di fumus boni iuris .

All’udienza di smaltimento del 12 maggio 2021, tenutasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, comma 1 del D.L. 28/10/2020, n. 137, come da ultimo modificato dall’art. 6, comma 1, lett. e) del D.L. 01/04/2021, n. 44, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

2.§- Come esposto in narrativa, viene in decisione il gravame avverso il provvedimento con cui il Comune intimato ha disposto la demolizione del fabbricato per essere stato il medesimo realizzato sconfinando su porzione di terreno, parimenti di proprietà dei ricorrenti, classificato come agricolo dal PRG e, quindi, in totale difformità del Permesso a Costruire n. 2288/2011.

L’impugnativa viene affidata alla denuncia delle seguenti doglianze.

Con il primo ordine di censure, si espongono vizi di violazione e falsa applicazione degli artt.31, 32 e 136 del D.P.R. 380/2001 nonchè dell’art. 2 e 5 punto "f' della L.R. 52/1989.

Con il secondo motivo si deduce la violazione del principio di proporzionalità, di logicità, economicità ed adeguatezza dell'azione amministrativa. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 10 della L. 241/90 e degli artt. art. 36 e 38 D.P.R. 380/01 ed eccesso di potere per carenza di motivazione e per illogicità ed irrazionalità.

Con la terza doglianza si contesta la violazione e falsa applicazione dell’art. 810 c.c., dell’art. 11 della L. 133/2008, dell’art.1 della L. 308/2004, dell’art. 5, 9° comma, D.L. 70/2011, convertito in L. 106/2011, della L.R. 49 e 63 del 2012 ed eccesso di potere sotto svariati profili.

Con il quarto ed ultimo motivo si lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 6 del D.P.R. 380/01 ed eccesso di potere per errore nel procedimento, per travisamento di fatti e circostanze e per illogicità.

2.§- Il ricorso non è meritevole di apprezzamento

2.1.§- Non hanno pregio anzitutto le deduzioni di cui al primo motivo di gravame.

In disparte che l’ordinanza impugnata opera un erroneo riferimento all’art. 8 della Legge 28/02/1985, n. 47, disposizione non più vigente in quanto espressamente abrogata dall'art.136 del D.P.R. 380/2001, deve osservarsi che la stessa risulta motivata in relazione alla circostanza che, a causa dello sconfinamento, il fabbricato andrebbe considerato opera totalmente abusiva in quanto realizzato in totale difformità dal permesso di Costruire n. 2288/2011, concretandosi, pertanto, la violazione dell'art.31 dell’art. D.P.R. 380 del 2001.

Ed infatti si è al cospetto nel caso di specie di un’opera abusiva realizzata mediante variazione essenziale.

La modifica della localizzazione dell'edificio assurge al livello di variazione essenziale, di cui all'art. 32, lett. c, del D.P.R. n. 380/2001, in presenza di una traslazione non parziale, ma tale da comportare lo spostamento del fabbricato su un'area totalmente o quasi totalmente diversa da quella originariamente prevista e ciò in quanto una simile modifica richiede una nuova valutazione del progetto da parte dell'amministrazione concedente, sotto il profilo della sua compatibilità con i parametri urbanistici e con le connotazioni dell'area (T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, 11/01/2021, n. 7 ;
T.A.R. Campania Salerno Sez. II, 13/01/2020, n. 53). E’ stato altresì rilevato che in materia urbanistica rientra nel concetto di modifica sostanziale della localizzazione dell'edificio sull'area di pertinenza, e quindi di variazione essenziale assoggettabile a sanzione demolitoria in virtù del combinato disposto degli artt. 31 e 32, comma 1, lett. c), del D.P.R. n. 380/2001, non solo lo spostamento del manufatto su un'area totalmente o pressoché totalmente diversa da quella originariamente prevista, ma anche ogni significativa traslazione dell'edificio in relazione alla localizzazione contenuta nelle tavole progettuali, capace di incidere sul rispetto delle prescrizioni normative in tema di distanze minime dalle strade o dai confini nonché sulla destinazione urbanistica dei suoli. Si è in presenza di difformità totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un'opera diversa da quella prevista dall'atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione. Ai fini sanzionatori, per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, va senz'altro disposta la demolizione delle opere abusive (Cons. Stato Sez. VI, 07/01/2020, n. 104).

Ebbene, nel caso in esame, come visto, la traslazione della costruzione costituisce uno spostamento del fabbricato su un'area diversa da quella originariamente prevista e, quindi, integra gli estremi della variazione essenziale/difformità totale. Da quanto detto, consegue che l'intervento in questione è stato eseguito in totale difformità dal titolo edilizio e la sanzione applicabile non poteva non consistere nella demolizione ai sensi dell'art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001 ( ibidem Cons. Stato Sez. VI, 07/01/2020, n. 104).

2.2.§- Sono infondate anche le censure inerenti alla presunta violazione del principio di proporzionalità atteso che per giurisprudenza costante l'ordine di demolizione è un atto vincolato e che pertanto, in presenza di un intervento di nuova costruzione pacificamente effettuato in difformità del titolo rilasciato, non è dovuta una puntuale motivazione sull'interesse pubblico alla demolizione, sull'effettivo danno all'ambiente o al paesaggio o, ancora, sulla proporzionalità in relazione al sacrificio imposto al privato: è sufficiente evidenziare la violazione della normativa edilizia e l'avvenuta costruzione in difformità del titolo abilitativo.

2.3.§- Appaiono inoltre totalmente inconferenti le deduzioni di cui al terzo motivo di gravame ove si lamenta la violazione della normativa in materia di "cessione di cubatura", costituendo la fattispecie in esame una ipotesi totalmente diversa da quella invocata, in quanto consistente in un abuso che impone la demolizione ai sensi della normativa vigente, non potendo assimilarsi la traslazione ad un accorpamento in una parte del lotto della cubatura assentita in base alla superficie fondiaria dello stesso, come invece erroneamente ritenuto dai ricorrenti.

2.4.§- Da ultimo deve essere respinto anche il quarto motivo non potendo considerarsi il fabbricato come costruzione provvisoria tale da essere utilizzata per il tempo necessario alla ricostruzione della prima abitazione dei ricorrenti in quanto diretta a soddisfare obiettive esigenze contingibili e temporanee degli stessi.

Invero, il carattere precario di un'opera va escluso quando, come nel caso di specie, vi sia un'oggettiva idoneità del manufatto a incidere stabilmente sullo stato dei luoghi, essendo l'opera destinata a dare un'utilità prolungata nel tempo, ancorché a termine, in relazione all'obiettiva ed intrinseca natura della costruzione. Da ciò discende, pure, che la natura precaria di un'opera non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente assegnatagli dal costruttore, rilevando piuttosto la sua oggettiva idoneità a soddisfare un bisogno non provvisorio attraverso la perpetuità della funzione (Cons. Stato Sez. VI, 06/02/2019, n. 901)

3.§- Gli argomenti testé rappresentati evidenziano l’infondatezza dei motivi qui esaminati e, per tutte le ragioni sopra esposte, il gravame deve essere rigettato.

La suesposta conclusione non esclude che l’Amministrazione, nella fase esecutiva del provvedimento gravato, debba valutare la rilevanza dell'abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria ai sensi dell'art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001, vista la peculiarità del caso di specie, tenuto conto della buona fede dei ricorrenti, che il terreno su cui è stato realizzato l’immobile è di proprietà dei medesimi, che il fabbricato realizzato costituisce abitazione principale per i ricorrenti e che l’abuso, risalente nel tempo, appare chiaramente riconducibile ad un errore di carattere tecnico.

Si ravvisano, comunque, i giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.