Pubblicato il 03/01/2024

N. 00058/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00311/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 311 del 2023, proposto da
S G, in proprio e nella qualità di legale rappresentante della ditta “ Caffetteria Santopaolo ”, rappresentato e difeso dall'avvocato M R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Qualiano, via Santa Maria A Cubito n. 398;

contro

Comune di Villaricca, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati C B e V B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

a) del provvedimento del Responsabile UTC del Comune di Villaricca – ordinanza n. 47 del 14.11.2022 (prot. n. 1090 del 17.11.2022) notificata il 21.11.2022 – recante demolizione di un gazebo realizzato in adiacenza all'esercizio commerciale del ricorrente e descritto nell'ordinanza;

b) del diniego emesso in data 28.11.2022 dal SUAP del Comune di Villaricca (prot. n. 17681/2022 del 30.11.2022) sulla istanza avanzata dal ricorrente in data 04/03/2022 n. 3040/2022 Pratica 54/2022 di installazione di un gazebo commerciale a servizio di attività di somministrazione, comunicata ad inizio dicembre 2022, nonchè

c) del parere negativo (conosciuto a seguito del provvedimento sopra impugnato sub b) espresso dal Responsabile UTC dell'Ente su tale istanza, in data 11.11.2022;

d) di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso e conseguenziale del provvedimento sopra impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Villaricca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 novembre 2023 la dott.ssa M A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente deduce di essere titolare di una caffetteria-pasticceria, denominata “Caffetteria Santopaolo ”, nel Comune di Villaricca in Corso Italia n. 287.

Deduce di aver presentato nel febbraio/marzo 2022 un’istanza al Comune per l’installazione di un gazebo a servizio della caffetteria, ai sensi del Regolamento comunale approvato con Deliberazione del C.C. n. 7 del 09.06.2020.

Non essendo pervenute richieste di integrazione documentale, né il diniego dell’istanza, il ricorrente afferma di aver ritenuto che la stessa fosse stata approvata per silentium e si determinava, dunque, nel periodo ottobre/novembre 2022, in vista delle imminenti festività natalizie, a dare avvio all’installazione del gazebo.

Agli inizi del mese di novembre, all’esito di un sopralluogo, il Comune, rilevata l’esistenza del gazebo, adottava l’ordinanza di demolizione n. 47 del 14.11.2022.

Dopo diversi solleciti a concludere il procedimento di autorizzazione, il Comune notificava il provvedimento di diniego in data 28.11.2022.

Entrambi i provvedimenti sono impugnati con il ricorso in trattazione per i seguenti motivi:

I. violazione dell’art. 20 della l. 241/90, violazione dell’art. 2 comma 8 bis della l. 241/90, violazione dell’art. 21 nonies della l. 241/90, eccesso di potere per difetto di istruttoria: l’ordinanza di demolizione è stata emessa nonostante l’autorizzazione unica (sostitutiva anche del titolo edilizio) dovesse ritenersi già rilasciata per silentium , essendo decorsi, dalla data di presentazione dell’istanza (04/03/2022) alla data dell’accertamento (09/11/2022), oltre 8 mesi, senza che il Comune si fosse pronunciato e in assenza di richieste di integrazione documentale o altre cause di sospensione del termine di conclusione del procedimento.

Nella pendenza del procedimento di autorizzazione, il Comune non avrebbe potuto adottare l’ordinanza di demolizione, stante l’inefficacia, ai sensi dell’art. 2 comma 8- bis della L. 241/90, dei provvedimenti adottati dopo il formarsi del silenzio assenso.

II. violazione del Regolamento comunale n. 7 del 09.06.2020, difetto assoluto di motivazione, difetto assoluto di istruttoria: il diniego è fondato, esclusivamente, sul parere negativo dell’Ufficio Tecnico, che sarebbe del tutto immotivato, fondandosi sulla necessità che il gazebo fosse autorizzato mediante titolo edilizio, che la ricorrente ha richiesto con l’istanza di autorizzazione unica;
per la struttura in esame non sarebbe necessario il rilascio di un permesso di costruire, trattandosi di opera temporanea, in quanto autorizzabile per un periodo di tempo di tre anni.

III. violazione art. 20 della l. 241/90, violazione art. 2 comma 8 bis della l. 241/90, violazione art. 21 nonies della l. 241/90: in ogni caso, essendosi già formato, al momento in cui è stata decisa l’istanza, il provvedimento di autorizzazione per silentium , l’Ente avrebbe potuto rimuovere l’atto soltanto agendo ai sensi dell’art. 21 nonies della L. 241/90.

IV. violazione dell’art. 10 bis della l. 241/90: in subordine, ove il provvedimento non dovesse ritenersi perfezionato per silentium , il diniego di autorizzazione sarebbe comunque illegittimo, poiché non preceduto dal preavviso di cui all’art. 10 bis della L. 241/90.

V. violazione dell’art. 6 comma 2 lett. e- bis del D.P.R. n. 380/2001:

il ricorrente non aveva intenzione di realizzare un’opera ai sensi dell’art. 6 del DPR n. 380/2001, ma stava agendo in base alla ritenuta formazione per silentium di un titolo edilizio.

Tuttavia l’opera realizzata sarebbe di agevole eliminazione e destinata ad un uso non permanente, non essendo, dunque, sanzionabile con una ordinanza ex art. 31 del DPR n. 380/2001.

VI. violazione dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001: per le sue caratteristiche, l’opera in questione, astrattamente rientrerebbe nel novero di quelle assoggettate al regime dell’edilizia libera, ai sensi dell’art. 6 D.P.R. 380/2001;
al momento dell’accertamento, non risultava ancora decorso il termine di 180 giorni, ma era stata appena montata.

Si è costituito il Comune di Villaricca contestando le avverse censure ed evidenziando che non può ritenersi formato il silenzio assenso sia per la lacunosità dell’istanza di autorizzazione, sia perché l’installazione del gazebo è avvenuta senza l’acquisizione dell’autorizzazione sismica.

La domanda cautelare presentata in seno al ricorso è stata accolta con ordinanza n. 526 del 16/3/2023

All’udienza pubblica del 16 novembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il primo motivo non è fondato. Alla luce dei più recenti orientamenti giurisprudenziali in materia di rapporti tra adempimenti in materia di vigilanza sulle costruzioni in zone sismiche e permesso di costruire, non può ritenersi che, al momento dell’adozione dell’ordine di demolizione, fosse maturato il silenzio-assenso sull’istanza di autorizzazione all’installazione del gazebo, poiché a tale data non era ancora stata chiesta e ottenuta autorizzazione sismica alla realizzazione dell’opera, ai sensi dell’art. 94 D.P.R. 380/2001, avendo il ricorrente provveduto ad inoltrare la relativa istanza soltanto in data 8 maggio 2023.

La giurisprudenza ha, infatti, evidenziato che, la rilevanza dell’interesse sotteso alle verifiche antisismiche, volte alla tutela della pubblica incolumità, il termine per la formazione del silenzio-assenso sull’istanza di permesso di costruire per la realizzazione di interventi in zone sismiche - ove essi debbano essere preceduti da autorizzazione - può iniziare a decorrere soltanto dal momento del rilascio della relativa autorizzazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 dicembre 2021, n. 8544/2021 “L’autorizzazione sismica si pone, infatti, non come requisito di validità bensì di perfezionamento del silenzio-assenso, in difetto del quale, è la stessa fattispecie a non venire ad esistenza. La censura è, altresì, infondata in ragione del fatto che l’articolo 20 della legge n. 241, al comma 4 esclude espressamente l’applicazione delle disposizioni in materia di silenzi assenso per “gli atti e procedimenti riguardanti … la tutela dal rischio idrogeologico … la salute e la pubblica incolumità”. E non è dubbio che la certificazione antisismica, ovvero la validazione statica del progetto, afferisce alla tutela dei superiori beni.”, T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 24 gennaio 2018, n. 202 “In giurisprudenza, già sotto il regime dell'art. 8 D.L. 23 gennaio 1982, n. 9, conv., con modificazione, dalla L. 25 marzo 1982, n. 94, è stato affermato che il nulla-osta del Genio civile per le costruzioni da realizzare in zone sismiche, anche se non è condizione per il rilascio della concessione edilizia, è presupposto di efficacia di quest'ultima, finendo per condizionare l'inizio dei lavori e la stessa formazione del silenzio-assenso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 febbraio 1996 n. 117). Attualmente, dal testo dell'art. 94, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001 (alla stregua del quale, "fermo restando l'obbligo del titolo abilitativo all'intervento edilizio, nelle località sismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità all'uopo indicate nei decreti di cui all'art. 83, non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione"), si desume l'autonomia di ciascuno dei due titoli ampliativi e la loro suscettibilità di essere rilasciati indipendentemente dall'avvenuta emissione dell'altro (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2010 n. 7128), ma, considerato il tenore dell'art. 20, commi 3 e 5 bis, del D.P.R. n. 380 del 2001, è l'autorizzazione sismica a dover intervenire prima del rilascio del titolo edilizio (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 18 dicembre 2015 n. 5810;
T.A.R. Sicilia, Palermo, 27 ottobre 2010 n. 13720) .”).

Il silenzio-assenso sull’istanza di autorizzazione, dunque, non poteva ritenersi formato alla data in cui l’ordinanza di demolizione è stata adottata.

L’installazione del gazebo in mancanza del necessario titolo edilizio – che per le rilevanti dimensioni (47 mq) e la destinazione ad uso permanente non poteva ritenersi sottratto al regime autorizzatorio anche sotto il profilo edilizio – costituisce condizione sufficiente a giustificare l’adozione del provvedimento repressivo da parte del Comune, irrilevante essendo l’avvenuta presentazione dell’istanza di autorizzazione da parte del ricorrente in mancanza del rilascio del titolo edilizio.

2. Non può ritenersi fondato neppure il secondo motivo con il quale il ricorrente lamenta il difetto di motivazione del diniego di autorizzazione. Vero è che in esso non è espressa alcuna valutazione relativa al contrasto dell’opera con la disciplina urbanistico-edilizia sostanziale. Tuttavia, ciò non lo rende immotivato. Il diniego, infatti, si fonda sugli esiti del sopralluogo eseguito dalla Polizia Municipale in data 9.11.2022, da cui è emerso che il gazebo oggetto dell’istanza, all’epoca non ancora esitata, era già stato installato. Tale circostanza è sufficiente a rendere sostanzialmente improcedibile l’istanza di autorizzazione unica (sostitutiva del permesso di costruire) presentata dalla ricorrente, poiché essa presupponeva che l’opera non fosse stata ancora realizzata, non essendo stata formulata come istanza di sanatoria. Pertanto il parere contrario su cui si fonda il diniego di autorizzazione non può ritenersi immotivato, contenendo esso l’illustrazione delle ragioni per le quali l’istanza, così come presentata, non poteva essere accolta.

3. Il terzo motivo, che si fonda sul presupposto dell’avvenuta formazione del titolo edilizio per silentium , è infondato per le ragioni esposte al punto 1 della presente sentenza.

4. Il mancato invio del preavviso di rigetto dell’istanza, oggetto del quarto motivo di ricorso, non può dar luogo all’annullamento del provvedimento di diniego, ai sensi di quanto previsto dall’art. 21-octies, comma 2, ult. per., L. 241/92, poichè, per le ragioni già esposte ai punti 1 e 2 della presente sentenza ed essendo il provvedimento impugnato frutto dell’esercizio di attività interamente vincolata, è palese che il provvedimento non avrebbe potuto avere altro contenuto che quello in concreto adottato.

5. Infondati sono anche il quinto e il sesto motivo, atteso che il gazebo in questione per caratteristiche dimensionali (esso sviluppa una superficie di 47 mq) e funzione accessoria all’attività commerciale, di per sé non temporanea, non è assimilabile né agli interventi pertinenziali di cui all'art. 3, comma 1, lett. e. 6) D.P.R. 380/2001, né a quelli diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee di cui all’art. 3, comma 1, lett. e. 5) D.P.R. 380/2001. Né a diversa conclusione può pervenirsi in considerazione dell’efficacia triennale delle autorizzazioni “a carattere ricorrente ” prevista dall’art. 2, comma 7, lett. b) del Regolamento “disciplinante l’installazione di chioschi non permanenti, di gazebo e le delimitazioni di spazi per le attività commerciali e per l’erogazione di servizi”, atteso che la suddetta autorizzazione è, comunque, rinnovabile senza limiti nella permanenza dei requisiti previsti per l’esercizio dell’attività.

6. In conclusione, il ricorso è infondato.

7. La complessità in fatto e parziale novità delle questioni esaminate giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.