Pubblicato il 07/12/2021

N. 01625/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00942/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 942 del 2021, proposto da
V B G s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati D P, A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A P in Firenze, Palazzo Vecchio, piazza Signoria;

per l'annullamento

a) del “provvedimento Dirigenziale” del 23 Giugno 2021, contraddistinto dal numero DD/2021/03968, con il quale il Dott. Marco Gori, nella dichiarata qualità di “Responsabile regolarità tecnica”, sulla base di quanto risulta dalla sottoscrizione digitale apposta in calce all’atto, ha disposto, in relazione “ai lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria verde verticale e orizzontale per miglioramento sicurezza e fruibilità zona 2 – Quartiere 2”, la risoluzione del contratto Rep. 65152 del 21 Luglio 2020” per gravi inadempimenti contrattuali” dell’esponente contestualmente facendo ordine al D.L. di redigere ai sensi dell’art. 108, VI comma, del Codice dei Contratti lo stato di consistenza “dei lavori eseguiti, l’inventario delle macchine e mezzi d’opera e la relativa presa in consegna”, segnalando all’ANAC la disposta risoluzione contrattuale;

b) della nota “a firma del Direttore pro tempore della Direzione Ambiente nonché Direttore della Direzione Gare, Appalti e Partecipate, Dott. Domenico Palladino, trasmessa con nota prot. gen. 165404 del 20/05/2021” con la quale l’esponente sarebbe stata sollecitata “all’esatto e immediato adempimento delle prescrizioni dedotte nel Capitolato speciale di appalto e negli ordini di servizio impartiti dai Direttori dei lavori e dal RUP”, allegandosi, inoltre, che alla stessa non sarebbe stato dato alcun riscontro;

c) della “nota Protocollo generale n. 204950 del 23/06/2021” redatta dai Direttori dei lavori del Comune;

d) del “provvedimento Dirigenziale” del 8 Luglio 2021, comunicato nella medesima data, contraddistinto dal numero DD/2021/04214, a firma della Dott.ssa Cecilia Cantini, Dirigente del Servizio Parchi, Giardini e Aree Verdi presso la direzione Ambiente del Comune di Firenze, con il quale si è ritenuta “La irrilevanza, non accoglibilità e tardività della nota acquisita al Protocollo generale dell’Ente con n. 207887 del 28/06/2021” e si è deciso di “Confermare la risoluzione del contratto per gravi inadempimenti contrattuali includendo anche i codici opera 170087 - quota parte del 180343 e quota parte del 160181….formalizzata con Determinazione Dirigenziale DD/2021/03968 del 23/06/2021”;

e) di ogni altro atto che con quelli sopra impugnati si ponga in rapporto di connessione, preordinazione, conseguenza o presupposizione comunque lesivo degli interessi e dei diritti dell’esponente, e

per la condanna del Comune di Firenze, a titolo di responsabilità contrattuale e/o extracontrattuale, al risarcimento dei danni, sia da danno emergente che da lucro cessante, che tali atti e provvedimenti hanno prodotto o potranno produrre nella sfera giuridica dell’esponente, compresi quelli alla reputazione economica, danni tutti da liquidarsi eventualmente in via equitativa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Firenze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2021 il dott. L V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con le due determinazioni meglio specificate in epigrafe, il Responsabile Regolarità tecnica e la P.O. Gestione del Verde Zona 2- Quartiere 2 e Quartiere 5 del Comune di Firenze disponevano la risoluzione del contratto 21 luglio Rep. 65.152 stipulato con la ricorrente (avente ad oggetto la manutenzione di alcune aree a verde pubblico del territorio comunale) per gravi inadempimenti contrattuali, contemplanti anche l’espressa richiesta della ricorrente all’Amministrazione, espressa con la nota 21 giugno 2021 (assunta al protocollo dell’Ente al n° 201409), di voler procedere all’”annullamento” del contratto, non essendo la stessa nella possibilità di adempiere per “indisponibilità di manodopera già impiegata in un precedente ordine di servizio”.

Le due determinazioni di risoluzione erano impugnate dalla ricorrente, unitamente agli atti presupposti, sulla base di censure di: 1) incompetenza (art. 108, comma 4, codice dei contratti pubblici d.lgs. 50/2016 in relazione agli art. 35 e 58 dello Statuto del Comune di Firenze ed all’art. 25 del regolamento generale per l’attività contrattuale dello stesso comune);
2) violazione di legge (art. 108, comma 4, d.lgs. 50/2016);
3) violazione di legge (art. 1346, 1418, comma e 1456 cod. civ. in relazione all’art. 35 lett. h) e k) del capitolato speciale di appalto), eccesso di potere per sviamento dall’interesse pubblico e dalla causa tipica e per carenza istruttoria;
4) violazione di legge (art. 108 d.lgs. legislativo 50/2016) eccesso di potere per travisamento dei fatti e per presupposto erroneo, eccesso di potere per ingiustizia manifesta, carenza istruttoria e sviamento dall’interesse pubblico e dalla causa attributiva del potere, violazione di legge (art. 1335 cod. civ.);
5) violazione e falsa applicazione dell’art. 108 del d.lgs. 50/2016, violazione e falsa applicazione dell’art. 1456 cod. civ., violazione del giusto procedimento di legge, incompetenza, eccesso di potere per presupposto inesistente, falso ed erroneo, violazione dell’art. 2 (principio di solidarietà) e 41 della Costituzione e del principio di buona fede, sviamento;
con il ricorso era altresì richiesta la condanna del Comune di Firenze al risarcimento del danno emergente e del lucro cessante, derivante dagli atti impugnati “nessuna voce di danno, compreso quello morale e curriculare, esclusa e/o eccettuata” (danno peraltro poi non quantificato in sede di giudizio).

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione comunale di Firenze, controdeducendo sul merito del ricorso ed articolando eccezione preliminare di difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo nei confronti dell’A.G.O.

Nella fattispecie dedotta in giudizio deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo nei confronti dell’A.G.O.

In accordo con la giurisprudenza assolutamente stabilizzata delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione e del Giudice amministrativo, una decisione abbastanza recente della Sezione (T.A.R. Toscana, sez. I, 26 ottobre 2020, n. 1322) ha già concluso per il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo con riferimento alle controversie relative alla fase di esecuzione del contratto ed in particolare, alla risoluzione del rapporto contrattuale ad opera dell’Amministrazione;
appare pertanto del tutto sufficiente il richiamo di quanto motivatamente sostenuto nella decisione sopra richiamata in ordine al difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo nei confronti dell’A.G.O.: “è evidente che il provvedimento di risoluzione del contratto di appalto di cui si tratta, non solo insiste nella fase di esecuzione dell’opera pubblica e quindi incide su diritti soggettivi, ma è stato disposto una volta che l’Amministrazione ha accertato la violazione di uno specifico onere a carico dell’impresa, non essendosi attivata tempestivamente nella presentazione della domanda di rinnovo.

.. La Giurisdizione del Giudice Ordinario è confermata da precedenti pronunce che hanno avuto modo di precisare che la potestà cognitiva delle condotte e dei provvedimenti assunti prima della definizione della procedura di affidamento dei contratti di appalto (di lavori, servizi e forniture) o nella fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto dev'essere ascritta entro il perimetro della giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, mentre la cognizione di quelli afferenti all'esecuzione dell'accordo negoziale (con l'eccezione di quelli, espressamente riservati alla giurisdizione esclusiva amministrativa, relativi al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla revisione dei prezzi e al loro adeguamento) appartiene alla giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria (Cons. Stato Sez. III, 10-11-2015, n. 5116).

.. È estranea ai confini della giurisdizione amministrativa la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti (nella veste di contraente) dalla stazione appaltante nella fase di esecuzione del contratto e non afferenti all'esercizio di potestà autoritative, in quanto non compresi nel catalogo delle controversie espressamente e tassativamente riservate alla giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di appalti pubblici dall'art. 133 d.lgs. n. 104/2010 (Cons. Stato Sez. III Sent., 07/04/2017, n. 1637;
Cons. di Stato Sez. III, Sentenza n. 5519 del 04/12/2015).

.. Anche la Corte di Cassazione ha confermato che in tema di appalti pubblici, sono devolute alla cognizione del Giudice amministrativo le controversie relative alla procedura di affidamento dell'appalto, mentre quelle aventi ad oggetto la fase di esecuzione del contratto spettano alla giurisdizione del Giudice ordinario, in quanto riguardanti un rapporto di natura privatistica caratterizzato dalla posizione di parità delle parti, titolari di situazioni giuridiche qualificabili come diritti ed obblighi. Tra queste controversie vanno annoverate quelle aventi ad oggetto la risoluzione anticipata del contratto autoritativamente disposta dall'Amministrazione committente a causa dell'inadempimento delle obbligazioni poste a carico dello appaltatore: anch'esse, infatti, attengono alla fase esecutiva, implicando la valutazione di un atto avente come effetto tipico lo scioglimento del contratto, e quindi incidente sul diritto soggettivo dell'appaltatore alla prosecuzione del rapporto;
l'accertamento di tale diritto spetta al Giudice ordinario, mediante la verifica della legittimità dell'atto e dell'eventuale violazione delle clausole contrattuali da parte dell'Amministrazione, e ciò indipendentemente dalla veste formalmente amministrativa della determinazione adottata dalla committente, la quale non ha natura provvedimentale, nonostante il carattere unilaterale della risoluzione, che non cessa per ciò solo di operare nell'ambito delle posizioni paritetiche delle parti (Cass. civ. Sez. Unite Ord., 10/01/2019, n. 489)” (T.A.R. Toscana, sez. I, 26 ottobre 2020, n. 1322).

Contrariamente a quanto prospettato dalla ricorrente nella memoria conclusionale del 9 novembre 2021, il riparto di giurisdizione fissato dalla Costituzione e dalla legge non può poi essere modificato dall’inesatta indicazione, contenuta nel secondo dei provvedimenti di risoluzione impugnati, in ordine alla possibilità di adire il Giudice amministrativo (in questo senso, tra le tante: T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 27 luglio 2021, n. 396;
T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 7 maggio 2012, n. 295;
T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 3 marzo 2008, n. 1953);
la rilevazione in ordine all’inesatta indicazione in ordine alla Giurisdizione del Giudice amministrativo in materia contenuta nel secondo degli atti impugnati, rimane pertanto completamente irrilevante ai fini della declaratoria del difetto di giurisdizione.

In definitiva deve pertanto essere dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo nei confronti dell’A.G.O.;
ai sensi dell’art. 11, 2° comma del c.p.a., gli effetti processuali e sostanziali delle domande proposte dalla ricorrente potranno essere fatti salvi, nell’ipotesi in cui il processo sia riproposto innanzi all’Autorità Giudiziaria Ordinaria, entro il termine perentorio di 3 (tre) mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza.

Le spese seguono la soccombenza e devono essere liquidate, come da dispositivo.