Pubblicato il 09/01/2023

N. 00008/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00288/2022 REG.RIC.

N. 00289/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 288 del 2022, proposto da
Auxilium Soc. Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A C, A B e R V V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Potenza, Gestione Liquidatoria ex Asl n. 1 Venosa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 289 del 2022, proposto da
Auxilium Soc. Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A C, A B e R V V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Potenza, Gestione Liquidatoria ex Asl n. 1 Venosa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Quanto al ricorso n. 288 del 2022:

per l'annullamento:

- della nota dell'Azienda Sanitaria Locale di Potenza prot. n. 36397 del 31 marzo 2022.

Nonché

- per l'accertamento del diritto della ricorrente alla revisione del corrispettivo alla stessa dovuto in relazione all'esecuzione del contratto stipulato in data 23.03.2006 Rep. n. 187, con la Azienda Sanitaria U.S.L. n. 1 di Venosa, (oggi ASP –Azienda Sanitaria Locale di Potenza) avente ad oggetto il servizio di gestione di n. 2 case di alloggio, nella corretta misura quantificata nel ricorso e nella nota dell'09.11.2021, oppure nel diverso importo ritenuto di giustizia;

- per la condanna dell'Azienda Sanitaria Locale di Potenza al pagamento degli importi dovuti a titolo di revisione del corrispettivo in relazione all'esecuzione del contratto stipulato in data 23.03.2006 Rep. n. 187, con la Azienda Sanitaria U.S.L. n. 1 di Venosa, (oggi ASP –Azienda Sanitaria Locale di Potenza) avente ad oggetto il servizio di gestione di n. 2 case di alloggio, nella corretta misura quantificata nel ricorso e nella nota dell'09.11.2021, oppure nel diverso importo ritenuto di giustizia;

- per l'ottemperanza della sentenza di Codesto Ecc.mo T.A.R. Basilicata 03.03.2021, n. 204, erroneamente eseguita dall'Amministrazione resistente.

Quanto al ricorso n. 289 del 2022:

per l'annullamento:

- della nota della Gestione liquidatoria ex Usl n. 1 Venosa prot. n. 36404 del 31 marzo 2022.

Nonché:

- per l'accertamento del diritto della ricorrente alla revisione del corrispettivo alla stessa dovuto in relazione all'esecuzione del contratto stipulato in data 23.03.2006 Rep. n. 187, con la Azienda Sanitaria U.S.L. n. 1 di Venosa, (oggi ASP –Azienda Sanitaria Locale di Potenza) avente ad oggetto il servizio di gestione di n. 2 case di alloggio, nella corretta misura quantificata nel ricorso e nella nota dell'09.11.2021, oppure nel diverso importo ritenuto di giustizia;

- per la condanna della Gestione Liquidatoria ex ASL n. 1 al pagamento degli importi dovuti a titolo di revisione del corrispettivo in relazione all'esecuzione del contratto stipulato in data 23.03.2006 Rep. n. 187, con la Azienda Sanitaria U.S.L. n. 1 di Venosa, (oggi ASP – Azienda Sanitaria Locale di Potenza) avente ad oggetto il servizio di gestione di n. 2 case di alloggio, nella corretta misura quantificata nel ricorso e nella nota dell'09.11.2021, oppure nel diverso importo ritenuto di giustizia.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale di Potenza e di Gestione Liquidatoria ex Asl n. 1 Venosa e di Azienda Sanitaria Locale di Potenza e di Gestione Liquidatoria ex Asl n. 1 Venosa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2022 il dott. P M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso R.G. n. 288/2022, depositato in data 3/6/2022, la Cooperativa sociale Auxilium ha impugnato il provvedimento, n. 36397 del 31/3/2022, con cui l’Azienda sanitaria locale di Potenza ha respinto l’istanza, presentata dalla ricorrente in data 9/11/2021, volta al riconoscimento del compenso revisionale spettante, per gli anni 2007/2008, in relazione all’esecuzione del contratto stipulato (in data 23/3/2006, Rep. n. 187) con l’Azienda Sanitaria U.S.L. n. 1 di Venosa ( medio tempore soppressa), avente ad oggetto il servizio di gestione di n. 2 case alloggio.

E’ stato chiesto, altresì, l’accertamento del diritto alla corresponsione del ridetto compenso revisionale, nonché la condanna al pagamento di quanto spettante a tale titolo.

Il gravame è stato proposto anche per l’eventuale ottemperanza della sentenza di questo Tribunale, n. 204 del 3/3/2021.

1.1. Con distinto, ma contestuale, ricorso R.G. n. 289/2022, la medesima Cooperativa ha impugnato il provvedimento, n. 36404 del 31/3/2022, con cui la Gestione liquidatoria della soppressa U.S.L. n. 1 di Venosa ha respinto analoga istanza di corresponsione del compenso revisionale in questione, sul presupposto della maturata prescrizione del relativo credito.

1.2. Risulta in fatto quanto segue:

i) con un precedente ricorso R.G. n. 198/2016, la Cooperativa Auxilium ha impugnato il provvedimento, n. 2931 dell’11/1/2016, con cui l’Azienda sanitaria locale di Potenza ha negato la revisione prezzi richiesta dalla ricorrente sui corrispettivi percepiti negli anni 2007/2008, in relazione al contratto sopra richiamato, ritenendo l’afferenza delle prestazioni contrattuali in questione alla categoria dei “Servizi sanitari e sociali” dell’Allegato B del D.lgs. n. 163/2006, ai quali non sarebbe stata applicabile la disciplina della revisione prezzi, di cui all’art. 115 di detto Codice, secondo quanto disposto dall'art. 20 del medesimo testo normativo;

ii) detto gravame è stato accolto con sentenza di questo Tribunale, n. 204 del 3/3/2021, che ha così motivato:

“ Preliminarmente, va evidenziato che costituisce ius receptum che l'art. 6, co. 4, della L. n. 537/1993, secondo cui «tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo»:

- assume il valore di norma imperativa, il cui scopo è quello di tutelare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle Amministrazioni pubbliche non subiscano col tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell'offerta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni (cfr. T.A.R. Campania, sez. III, 28/12/2018, n. 7382);

- pertanto, è destinata ad operare anche in assenza di specifica previsione tra le parti, ovvero in presenza di previsioni contrastanti, con la conseguenza che le clausole negoziali contrarie non solo sono nulle ex art. 1419 cod. civ., ma sostituite ex lege ai sensi dell'art. 1339 cod. civ. dalla disciplina imperativa (cfr. Consiglio di Stato sez. II, 6/5/2020, n. 2860).

Ciò premesso, coglie nel segno il primo motivo di ricorso, in quanto la determinazione sub iudice risulta contrastante con la richiamata previsione.

Invero, contrariamente a quanto opinato dall’ASP, non può opporsi alla richiesta di revisione prezzi per cui è causa la vigenza dell’art. 20 del D.lgs. n. 163/2006, disposizione derogatoria falsamente applicata alla fattispecie in esame (il relativo contratto è stato stipulato in data 14/6/2005), atteso che quest’ultima:

- si è chiaramente perfezionata ratione temporis prima dell’entrata in vigore del D.lgs. n. 163/2006, avvenuta in data 19/4/2016 (decisiva, a tal proposito, è la disciplina transitoria di cui all’art. 253 di detto corpo normativo, secondo cui “… le disposizioni di cui al presente codice si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure e ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”);

- dunque, rientra nella sfera precettiva dell'art. 6, co. 4, della L. n. 537/1993, che - come dianzi evidenziato - deve ritenersi di generale applicazione e, al contrario di quella di cui all’art. 115 del D.lgs. n. 163/2006, insuscettibile di deroghe dipendenti dalla natura del servizio appaltato ”;

iii) l’illustrata decisione è stata confermata, in sede d’appello, dalla recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 11/11/2022, n. 9732;

iv) con istanza in data 9/11/2021, la ricorrente ha chiesto all’Azienda sanitaria di Potenza il pagamento del compenso revisionale per cui è causa;
tale richiesta è stata respinta con determinazione n. 36397 del 31/3/2022, oggetto del giudizio R.G. n. 288/2022, motivata in ragione del difetto di legittimazione passiva dell’intimata Azienda sanitaria di Potenza rispetto alla pretesa per cui è causa (che competerebbe, invece, alla Gestione liquidatoria della soppressa U.S.L. n. 1 di Venosa), secondo quanto rilevato nella medesima sentenza di questo Tribunale n. 204/2021, nella quale, al fine di confutare l’eccezione di difetto di legittimazione passiva dell’ASP, si è così motivato: “ Ricorre, inoltre, la legittimazione passiva dell’Azienda intimata, in quanto l’oggetto della controversia riguarda la legittimità del provvedimento negativo adottato da detta Amministrazione e non il differente profilo, non introdotto in giudizio, dell’accertamento del diritto al compenso revisionale (domanda rispetto alla quale, ove proposta, andrebbe riconosciuta indubbiamente la legittimazione passiva della Gestione commissariale) ”;

v) con contestuale istanza, la ricorrente ha avanzato analoga richiesta nei confronti della Gestione liquidatoria dell’ex U.S.L. n. 1 di Venosa, respinta da quest’ultima con determinazione n. 36404 del 31/3/2022, oggetto del giudizio n. 288/2022, ivi opponendosi l’intervenuta prescrizione della pretesa creditoria (non constando validi atti interruttivi del corso prescrizionale, decorrente dalle singole annualità oggetto della richiesta).

1.3. I due ricorsi sono essenzialmente diretti a contestare, rispettivamente, i distinti assunti motivazionali che sorreggono le due determinazioni sub iudice .

2. Si sono costituite in giudizio per resistere all’accoglimento dei rispettivi ricorsi l’Azienda sanitaria locale di Potenza e la Gestione liquidatoria dell’ASL n. 1 di Venosa.

3. All’udienza pubblica del 7/12/2022 le cause sono state trattenute in decisione.

4. Preliminarmente, va disposta la riunione dei due ricorsi, siccome intimamente connessi dal punto di vista soggettivo e oggettivo.

5. Sempre in via liminare, vanno disattese le eccezioni di rito sollevate dalle resistenti:

- quella di inammissibilità per violazione del divieto di ne bis in idem (rispetto alla sentenza n. 204/2021 maturata nel giudizio conclusosi con l’annullamento del precedente diniego di revisione prezzi), attesa l’originalità dell’odierno thema decidendum , riguardante l’individuazione del soggetto passivamente legittimato alla corresponsione del compenso revisionale spettante alla ricorrente, profilo che, come dichiarato in sentenza, è rimasto estraneo all’invocato decisum (siccome incentrato unicamente sullo scrutinio di legittimità del provvedimento illo tempore impugnato);
il che, per altro verso, attesta anche l’infondatezza del ricorso cumulativamente proposto in questa sede per l’eventuale ottemperanza della ridetta sentenza n. 204/2021;

- quella di irricevibilità per tardività (in quanto la Gestione liquidatoria, con risalente e inoppugnato provvedimento datato 26/6/2009, avrebbe già respinto analoga richiesta), stante il carattere innovativo (e non meramente confermativo) della determinazione oggetto dell’odierna impugnazione (rispetto alla quale il gravame si presenta tempestivo);

- quella di difetto di giurisdizione, atteso che in materia di revisione prezzi di appalti pubblici sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr. art. 244 del D.lgs. n. 163/2006 e, oggi, art. 133, co. 1, lett. e), n. 2, cod. proc. amm.). D’altra parte, la posizione vantata dalla ricorrente ha consistenza di interesse legittimo, ed è dunque naturalmente attratta nella sfera di cognizione del giudice amministrativo, in quanto il diritto soggettivo alla revisione si perfeziona nella sfera giuridica dell’interessato solo con la determinazione autoritativa di riconoscimento dei presupposti per la concessione del compenso revisionale, in specie insussistente.

6. Nel merito, il ricorso R.G. n. 288/2022 è infondato.

Deve, infatti, ritenersi che – contrariamente a quanto opinato nel gravame – il soggetto legittimato passivo (sostanziale e processuale) rispetto alla pretesa per cui è causa è da identificarsi nella Gestione liquidatoria dell’ex U.S.L. n. 1 di Venosa e non già nella subentrata Azienda sanitaria di Potenza.

Tanto si desume dalla disamina delle pertinenti disposizioni della L.R. n. 12/2008 (“ Riassetto organizzativo e territoriale del servizio sanitario regionale "), la quale:

- in via generale, stabilisce che “ Il 31 dicembre 2008, con decreto del Presidente della Giunta Regionale, le Aziende UU.SS.LL., istituite con L.R. 24 dicembre 1994 n. 50, sono soppresse e alle stesse succedono dal 1° gennaio 2009 l'Azienda Sanitaria locale di Potenza e l'Azienda Sanitaria locale di Matera che subentrano, nei modi e nei termini specificati ai successivi artt. 5 e 6, nei procedimenti amministrativi in corso, nella titolarità delle strutture, nei rapporti di lavoro in essere ed in tutti i contratti e gli altri rapporti giuridici attivi e passivi esistenti alla data di entrata in funzione delle nuove Aziende e facenti capo alle Aziende preesistenti, salvo quanto previsto dal successivo art. 6, commi 3 e 4 ” (cfr. art. 2, co. 4);

- per quanto di specifico rilievo ai fini di causa, precisa che “ I Commissari Liquidatori curano altresì l'estinzione di crediti e debiti relativi alla gestione delle aziende soppresse emersi successivamente al predetto atto ricognitivo e provvedono ad aggiornare tale atto con provvedimento notificato alla Regione ed alla nuova azienda subentrante ” (cfr. art. 6, co. 3, lett. b), ult. cpv.).

Detta ultima previsione, in particolare, assume valore decisivo ai fini dell’individuazione del discrimine per la riferibilità soggettiva delle poste debitorie, sancendo espressamente – ed in coerenza con la ratio di separazione patrimoniale che, del tutto ragionevolmente, ispira la riforma del S.S.R. – che sulle Gestioni liquidatorie delle UU.SS.LL. gravino anche i debiti che, ancorché emersi successivamente alla data di trapasso del 31/12/2008, siano comunque “ relativi alla gestione delle aziende soppresse ”. Trattasi, dunque, di un criterio di imputazione non iure temporis (cioè, rigidamente collegato al momento genetico della posta passiva, ante o post il 31/12/2008), bensì iure gestionis (perché incentrato sul differente profilo della riconducibilità del debito a fatti gestionali di competenza dell’U.S.L.).

In specie, è incontroverso che la pretesa creditoria oggetto dell’istanza per cui è causa – riguardando la spettanza della revisione prezzi sui corrispettivi contrattuali percepiti negli anni 2007/2008 - sia riferibile all’ambito di competenza della soppressa U.S.L. n. 1 di Venosa;
talché, rispetto a detta pretesa, legittimata passiva è la relativa Gestione liquidatoria, come correttamente evidenziato nell’impugnato provvedimento dell’A.S.P..

7. E’, invece, parzialmente fondato il ricorso R.G. n. 289/2022, atteso che:

- costituisce pacifica acquisizione giurisprudenziale in subiecta materia che l'istituto della revisione prezzi consiste in procedimento finalizzato al compimento di un'attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, al quale è sotteso l'esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale nei confronti del privato contraente. Per cui – come già evidenziato nella sentenza di questo Tribunale n. 204/2021 - la posizione di quest'ultimo si articola nella titolarità di un interesse legittimo con riferimento all' an della pretesa ed eventualmente in una situazione di diritto soggettivo solo con riguardo a questioni involgenti l'entità della pretesa, una volta risolto in senso positivo il riconoscimento della spettanza del compenso revisionale (cfr. ex plurimis , Consiglio di Stato, sez. V, 6/9/2022, n. 7756;
id. sez. III, 14/11/2018, n. 6421;
T.A.R. Piemonte, sez. I, 15/4/2022, n. 377;
T.A.R. Puglia, sez. III, 14/1/2022, n. 63);

- pertanto, è proprio la qualificazione della posizione giuridica azionata in termini di interesse legittimo ad escludere in radice , e a prescindere da ogni altro rilievo, l’applicabilità al caso in esame dell’istituto della prescrizione (erroneamente invocato dalla resistente nella determinazione di sua competenza).

In accoglimento della domanda ricorsuale, va dunque disposto l’annullamento dell’impugnato provvedimento della Gestione liquidatoria dell’ex U.S.L. n. 1 di Venosa.

Va respinta, invece, la domanda di accertamento del diritto al compenso revisionale (e quella connessa di condanna alla corresponsione del quantum spettante), in quanto costituisce ius receptum che “ la qualificazione in termini autoritativi del potere di verifica della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, comporta che il privato contraente potrà avvalersi solo dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell'interesse legittimo. Ne deriva che sarà sempre necessaria l'attivazione - su istanza di parte - di un procedimento amministrativo nel quale l'Amministrazione dovrà svolgere l'attività istruttoria volta all'accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che dovrà sfociare nell'adozione del provvedimento che riconosce il diritto al compenso revisionale e ne stabilisce anche l'importo. In caso di inerzia da parte della stazione appaltante, a fronte della specifica richiesta dell'appaltatore, quest'ultimo potrà impugnare il silenzio inadempimento prestato dall'Amministrazione, ma non potrà demandare in via diretta al giudice l'accertamento del diritto, non potendo questi sostituirsi all'amministrazione rispetto ad un obbligo di provvedere gravante su di essa ” (cfr. ex plurimis , Consiglio di Stato, sez. V, 6/9/2022, n. 7756).

Al riguardo, merita comunque chiarire che, nel rinnovato esercizio del suo potere, la Gestione liquidatoria dovrà conformarsi agli effetti progressivamente rivenienti tanto dal giudicato di annullamento formatosi sulla sentenza di questo Tribunale n. 204/2021 (in punto di accertamento della spettanza del diritto alla revisione prezzi nei sensi richiesti), quanto dalla statuizione di annullamento dell’ulteriore diniego oggetto del presente giudizio (in punto di individuazione del legittimato passivo della relativa pretesa);
profilo, quest’ultimo, giova ribadirlo, non coperto dal precedente giudicato.

8. Tenuto conto dell’alterno esito dei due giudizi, sussistono i presupposti per disporre la compensazione delle spese di lite.