N. 02665/2014 REG.PROV.COLL.

N. 05002/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5002 del 2013, proposto da:
Banca di Credito Popolare S.C.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. R M, con domicilio eletto presso R M in Napoli, via Cervantes 64, c/o Avv. Angelone;

contro

Comune di Caserta in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. A N, con domicilio eletto presso A N in Napoli, via Riviera di Chiaia, 207;
Commissione Straordinaria di Liquidazione del Comune di Caserta;

nei confronti di

Banca della Campania S.p.A., Banca Popolare di Emilia Romagna S.C.p.A.;

per l'annullamento

DETERMINA PROT. N. 1447/2013: REVOCA DELL’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI TESORERIA COMUNALE.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Caserta in persona del Sindaco p.t.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 35, co. 1, 74, 85, co. 9, e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 marzo 2014 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 30 ottobre 2013 e depositato il 12 novembre 2013, la Banca di credito popolare s.c.p.a. di Torre del Greco impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione: -- la determinazione dell’11 settembre 2013, prot. n. 1447, con la quale il direttore dell’Area generale di coordinamento amministrativo contabile Servizi finanziari del Comune di Caserta aveva revocato la determinazione dirigenziale del 17 aprile 2013, prot. n. 729, recante l’affidamento, in suo favore, del servizio di tesoreria comunale;
-- tutti gli altri atti anteriori, connessi e consequenziali, ivi comprese le note del 17 settembre 2013, prot. n. 66836, e del 17 luglio 2013, prot. n. 54844, nonché la determinazione dirigenziale del 17 settembre 2013, prot. n. 1494;

- richiedeva, altresì, la declaratoria di inefficacia e il subentro nel contratto eventualmente stipulato con la nuova affidataria (Banca della Campania s.p.a.), nonché, in via subordinata, il risarcimento per equivalente monetario del danno derivante dall’operato asseritamente illegittimo dell’amministrazione intimata.

2. A sostegno dell’esperito gravame, rassegnava censure così rubricate: 1) violazione e falsa applicazione degli artt. 7 ss. della l. n. 241/1990;
violazione dei principi generali dell’ordinamento in materia di amministrazione partecipata;
eccesso di potere;
difetto e pretestuosità di motivazione;
difetto di istruttoria ed erroneità dei presupposti;
sviamento;
violazione del principio di tipicità;
2) sviamento;
violazione del principio di tipicità dei poteri e dei provvedimenti amministrativi;
3) sviamento di potere;
violazione del principio generale dell’ordinamento in materia di tipicità dei provvedimenti amministrativi;
eccesso di potere;
difetto di motivazione e di istruttoria;
erroneità dei presupposti;
violazione degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della l. n. 241/1990;
sviamento;
4) sviamento di potere;
eccesso di potere per irragionevolezza, arbitrarietà e pretestuosità della motivazione, nonché per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto;
violazione dell’art. 38, lett. f, del d.lgs. n. 163/2006;
violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica.

3. Costituitosi l’intimato Comune di Caserta, eccepiva l’irricevibilità e l’infondatezza dell’impugnazione proposta ex adverso, della quale richiedeva, quindi, il rigetto.

4. Alla camera di consiglio del 18 dicembre 2013, la proposta istanza cautelare veniva accolta con ord. n. 1951/2013.

5. Successivamente, all’udienza pubblica del 19 marzo 2013, la causa era trattenuta in decisione.

6. In rito, il Collegio rileva l’irricevibilità del ricorso.

7. Al riguardo, occorre, in primis, rimarcare che:

- la gravata determinazione dirigenziale dell’11 settembre 2013, prot. n. 1447, recante la revoca dell’affidamento del servizio di tesoreria comunale in favore della Banca di credito popolare, risulta documentalmente comunicata via fax a quest’ultima il 17 settembre 2013 (cfr. rapporto di trasmissione via fax depositato in giudizio dall’amministrazione resistente il 16 dicembre 2013), con nota in pari data, prot. n. 66836 (ove si rappresenta che “con determinazione dirigenziale, prot. n. 1447, dell’11 settembre 2013 si è proceduto, per le motivazioni nella stessa riportate, alla revoca della determinazione, prot. n. 729, del 17 aprile 2013, con la quale si riaffidava il servizio di tesoreria comunale, previa stipula di nuova convenzione”);

- dalla memoria depositata dalla ricorrente il 4 marzo 2013 (p. 3) si evince che la comunicazione via fax dell’anzidetta determinazione dell’11 settembre 2013, prot. n. 1447, è stata non solo inviata, ma anche ricevuta dalla destinataria il 17 settembre 2013.

Ciò sta a dimostrare inequivocabilmente la piena conoscenza dell’atto lesivo, in capo alla Banca di credito popolare, già alla data del 17 settembre 2013.

8. La comunicazione di cui alla nota del 17 settembre 2013, prot. n. 66836, per la sua configurazione sia formale sia sostanziale, imponeva, dunque, alla ricorrente l’onere decadenziale di immediata impugnazione.

8.1. Sotto il profilo formale, giova rammentare che la comunicazione via fax è espressamente contemplata dall'art. 77 del d.lgs. n. 163/2006 quale modalità tipica di comunicazione di notizie e informazioni ai partecipanti alle gare d'appalto.

Giova, altresì, rammentare che il fax rappresenta uno dei modi in cui può concretamente svolgersi la cooperazione tra i soggetti, in quanto essa viene attuata mediante l'utilizzo di un sistema basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature che consentono di poter documentare sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente sia, attraverso il cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente: essendo improntato a protocolli universalmente accettati, si presenta, dunque, appieno idoneo a garantire l'effettività della comunicazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2951;
24 novembre 2011, n. 6208).

Posto, quindi, che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l'idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova. Semmai, la prova contraria può solo concernere la funzionalità dell'apparecchio ricevente;
ma questa non può che essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2951).

Ciò premesso, deve, a questo punto, osservarsi che, ai sensi dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm., il termine decadenziale di impugnazione decorre “dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79” del d.lgs. n. 163/2006, “ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”.

Ora, non è ipotizzabile che tale disposizione ancori la decorrenza del termine decadenziale di impugnazione alle sole forme di comunicazione previste dal comma 5 bis (oltre al fax, raccomandata con avviso di ricevimento, posta elettronica certificata, notificazione).

Ed invero, come osservato da Cons. Stato, sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531 (cfr., in senso conforme, Cons. Stato, sez. III, 11 luglio 2012, n. 4116;
22 agosto 2012, n. 4593;
sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6284;
sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 740;
sez. VI, 14 marzo 2014, n. 1296;
TAR Puglia, Bari, sez. I, 1° marzo 2011, n. 359;
TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 1° settembre 2011, n. 1296;
Milano, sez. I, 25 luglio 2013, n. 1941;
sez. III, 3 dicembre 2013, n. 2677;
TAR Campania, Napoli, sez. IV, 23 dicembre 2013, n. 5971;
sez. VIII, 10 ottobre 2013, n. 4556):

- l’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 è stato novellato dal d.lgs. n. 53/2010, al fine di garantire, attraverso forme puntuali di comunicazione, piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di gara (segnatamente, esclusioni e aggiudicazioni);

- la norma, tuttavia, da un lato, non prevede le elencate forme di comunicazione come ‘esclusive’ e ‘tassative’ e, d’altro lato, non incide sulle regole generali del processo amministrativo, in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto;
sicché lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi la eccepisce;

- a sua volta, l’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. si riferisce all’impugnazione di tutti gli atti delle procedure di affidamento, e fissa plurime decorrenze dei termini, o dalla ricezione della comunicazione ex art. 79, o, per i bandi, dalla pubblicazione ex art. 66, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto;

- l’espressione “in ogni altro caso”, non va riferita ad ‘atti diversi’ da quelli delle procedure di affidamento, e specificamente da quelli di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, ma va riferita a ‘diverse forme’ di conoscenza dell’atto, diverse, cioè, da quelle dell’art. 79 e dell’art. 66, comma 8;

- così interpretato, l’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. è coerente con la regola generale dettata dal precedente art. 41, comma 2, secondo cui il termine di impugnazione del provvedimento amministrativo decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell’atto;

- pertanto, esso non ha inteso fissare forme tassative di comunicazione degli atti di gara ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, ma ha inteso ribadire la regola generale secondo cui il termine decadenziale di impugnazione decorre o dalla comunicazione nelle forme di legge, o comunque dalla piena conoscenza dell’atto;

- così, a prescindere dalla comunicazione nelle forme dell’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, detto termine decorre, comunque, dalla piena conoscenza altrimenti acquisita.

Alla stregua delle superiori considerazioni, è da ritenersi, dunque, che con la comunicazione via fax del 17 settembre 2013, comprovatamente ricevuta in pari data (cfr. retro, sub n. 7), la Banca di credito popolare abbia raggiunto, sul piano formale, la piena conoscenza della revoca dell’affidamento del servizio di tesoreria comunale, disposta con la gravata determinazione dirigenziale dell’11 settembre 2013, prot. n. 1447, a prescindere dalla circostanza che l’utilizzo del fax fosse stato o meno “espressamente autorizzato dal concorrente … al numero di fax indicato … in sede … di offerta”, così come previsto dall’art. 79, comma 5 bis, del d.lgs. n. 163/2006 (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. III, 11 luglio 2012, n. 4116;
TAR Lazio, Latina, 19 novembre 2010, n. 1903).

8.2. Venendo, poi, alla configurazione sostanziale della comunicazione di cui alla nota del 17 settembre 2013, prot. n. 66836, il Collegio osserva che, quando il provvedimento amministrativo incide in modo diretto, immediato e concreto sulla posizione giuridica di un soggetto, comprimendogli o disconoscendogli diritti o altre utilità di cui è titolare, il termine per chiederne l'annullamento decorre dalla sua conoscenza, che, in difetto di formale comunicazione, si concretizza nel momento della piena percezione dei suoi estremi essenziali (autorità emanante, contenuto del dispositivo ed effetto lesivo), senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione, la quale è rilevante solo ai fini della successiva proposizione dei motivi aggiunti, nulla innovando, sul punto, l'obbligo di consentire agli interessati l'accesso alla documentazione, al cui ritardato adempimento l'ordinamento soccorre con la possibilità, accordata all'interessato, di proporre motivi aggiunti e, con gli stessi, anche di introdurre l'impugnazione di atti e provvedimenti ulteriori rispetto a quelli originariamente impugnati col ricorso principale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 maggio 2012, n. 2993;
sez. IV, 20 giugno 2012, n. 3622;
TAR Puglia, Bari, sez. I, 6 febbraio 2013, n. 159).

Nella specie, i cennati estremi essenziali sono tutti già rinvenibili nella nota del 17 settembre 2013, prot. n. 66836, la quale promana dal direttore dell’Area generale di coordinamento amministrativo contabile Servizi finanziari del Comune di Caserta, menziona espressamente la determinazione dirigenziale dell’11 settembre 2013, prot. n. 1447, adottata dal medesimo organo, e precisa che con essa è stata disposta la revoca dell’affidamento del servizio di tesoreria comunale (originariamente aggiudicato alla ricorrente con la determinazione dirigenziale del 17 aprile 2013, prot. n. 729, pure espressamente menzionata), così palesando compiutamente gli effetti lesivi ingenerati dall’adottato provvedimento in autotutela.

8.3. In definitiva, risulta acclarato che – come rilevato retro, sub n. 7 – la gravata determinazione dell’11 settembre 2013, prot. n. 1447, sia stata pienamente conosciuta, nei suoi estremi e nel suo contenuto lesivo, dalla Banca di credito popolare con la ricezione del fax del 17 settembre 2013, che vale quale comunicazione individuale del provvedimento (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. III, 11 luglio 2012, n. 4116).

Ed allora, il ricorso si rivela notificato (in data 30 ottobre 2013) oltre il termine perentorio di 30 giorni ex art. 120, comma 5, cod. proc. amm., decorrente dalla data di piena conoscenza del provvedimento impugnato, individuata nel 17 settembre 2013.

9. Non è, poi, accreditabile la tesi – propugnata da parte ricorrente – secondo cui l’avversata revoca dell’affidamento del servizio di tesoreria comunale esulerebbe dal novero degli ‘atti delle procedure di affidamento’, assoggettati, come tali, al termine dimidiato per la proposizione dell’azione di annullamento.

In senso contrario ad un simile assunto, milita il rilievo che la formula adoperata dall’art. 120 cod. proc. amm. (‘atti delle procedure di affidamento’), proprio per la sua ampiezza e generalità, non può non includere anche quei provvedimenti (annullamento d’ufficio o revoca) che, in esplicazione del potere di autotutela, comportino la rimozione di atti delle procedure di aggiudicazione e siano, quindi, pur sempre attratti – a guisa di ‘actus contrarii’ – all'ambito operativo di queste ultime (sull’assoggettamento della revoca dell’aggiudicazione al termine dimidiato ex art. 120, comma 5, cod. proc. Amm., cfr. Cons. Stato, sez. III, 11 luglio 2012, n. 4116;
TAR Toscana, Firenze, sez. I, 21 maggio 2012, n. 992).

10. In conclusione, stante il ravvisato profilo di tardività, il ricorso in epigrafe deve essere dichiarato irricevibile con riguardo alla proposizione della domanda di annullamento e di correlato risarcimento in forma specifica (mediante declaratoria di inefficacia e subentro nel contratto eventualmente stipulato con la Banca della Campania).

11. In disparte l’operatività della salvaguardia prevista per i riti abbreviati dall’art. 32, comma 1, cod. proc. amm. (e, quindi, il comune assoggettamento delle azioni tra loro cumulate al termine dimidiato ex art. 120, comma 5, cod. proc. amm.), la subordinata domanda di risarcimento per equivalente monetario del danno (asseritamente derivante dalla parziale e ipotetica esecuzione del contratto affidato alla Banca della Campania) va, in ogni caso, respinta, considerata la sua genericità, sia in termini di allegazioni sia in termini di prove a suo fondamento.

12. Quanto alle spese di lite, appare equo disporne l’integrale compensazione tra le parti.