N. 01994/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00561/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 561 del 2014, proposto da:
A L, rappresentato e difeso dagli avv. L V, A L, con domicilio eletto presso L V Avv. in Salerno, Via Dogana Vecchia, 40;
M L, V L, F E, rappresentati e difesi dall'avv. L V, con domicilio eletto presso L V Avv. in Salerno, Via Dogana Vecchia, 40;

contro

Comune di Battipaglia in persona del Sindaco p.t ., rappresentato e difeso dall'avv. G L, con domicilio eletto presso G L Avv. in Salerno, c/o Segreteria T.A.R.;

e con l'intervento di

ad opponendum :
F B, rappresentato e difeso dall'avv. F B, con domicilio eletto presso F B in Salerno, Via Bastioni,41/D c/o Avv. Riccio;

per l'annullamento

del provvedimento prot. n. 78984/13, a firma del responsabile A. P. O. – S. U. E./S. U. A. P. del Comune di Battipaglia, recante annullamento in via di autotutela del silenzio-assenso, formatosi sull’istanza di p.d.c. del 12/08/11;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di Battipaglia in persona del Sindaco p.t .;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 novembre 2014 la dott.ssa Valeria Ianniello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I ricorrenti, proprietari di un terreno inedificato di circa 4.000 mq alla via Garigliano, ricadente in zona B2 del comune di Battipaglia, presentavano, in data 27 febbraio 2012, istanza di permesso di costruire per la realizzazione di un complesso residenziale e commerciale, chiedendo altresì di usufruire del premio volumetrico di cui all’art. 5 del decreto-legge n. 70/2011, convertito in legge n. 106/2011.

Il diniego dell’Amministrazione (provvedimento n. 17/2012) veniva impugnato davanti a questo Tribunale, che con sentenza n. 1825/2013, stabiliva che:

“ carattere dirimente riveste la doglianza…impingente nell’avvenuta formazione del titolo edilizio per silentium e nella conseguente impossibilità – in virtù di ciò – per il Comune resistente di licenziare, sic et simpliciter, il gravato rigetto della domanda di p. di c., oltre il termine perentorio stabilito dalla legge, dovendo piuttosto essere attivato…un procedimento di secondo grado, teso all’annullamento del titolo abilitativo tacito, ormai formatosi circa la suddetta istanza, nell’ambito del quale fornire agli interessati le garanzie del contraddittorio con la P.A., secondo i principi, di marca pretoria, pacificamente regolanti la materia della revoca o del ritiro di provvedimenti, ampliativi della sfera giuridica degli interessati medesimi ”.

Successivamente, con il provvedimento n. 78984/2013, il comune di Battipaglia - Settore programmazione e governo del territorio SUE/SUAP, rispettate le garanzie procedimentali a favore degli interessati, annullava in autotutela il silenzio-assenso ritenuto formato sulla domanda di p.d.c.

Con ricorso notificato il 10 febbraio 2014 e depositato il 7 marzo successivo, i sigg. Landi ed Erra ne hanno chiesto l’annullamento.

Il Collegio ritiene di doversi pronunciare in primo luogo sulla eccezione di inammissibilità sollevata dai ricorrenti in relazione all’intervento ad opponendum del sig. F B, il quale “ in qualità di cittadino nativo di Battipaglia ed ivi residente, nutre interesse affinché sia posto in condizione di godere, concretamente e non virtualmente, del quantum di standard urbanistici garantiti dalla disciplina urbanistica vigente ed affinché il territorio non venga inciso da ulteriori interventi edilizi non consentiti dalle vigenti disposizioni normative ”.

In proposito, il Collegio ritiene di non doversi discostare da quanto già affermato: “ in via liminare, va, peraltro dichiarata l’inammissibilità dell’intervento ad opponendum di F B, attesa l’estrema indeterminatezza dell’interesse dedotto in causa. Come chiarito dalla giurisprudenza, nel processo amministrativo, l'intervento può essere proposto soltanto dal titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente principale (Cons. Stato, sent. n. 4557/2011), di talché la qualità di cittadino, nativo nel comune di Battipaglia, di per sé appare generica e non significativa per costruire un concreto collegamento con l’interesse dedotto nel processo ” (sent. n. 909/2014).

Nel merito, il ricorso è infondato e deve essere respinto, per le ragioni di seguito esposte.

Sull’effetto conformativo della sentenza n. 1825/2013 e sulla asserita elusione del giudicato:

la sentenza richiamata, lungi dal pronunciare sulla insussistenza di ostacoli al rilascio del permesso, si è limitata ad affermare in chiari termini che “ la soluzione prescelta, di natura squisitamente formale, prescinde ovviamente dalla disamina delle ragioni sostanziali, fondanti l’opposto provvedimento negativo ”. Sicché “ ogni altra questione, e, segnatamente, la problematica della ritenuta impossibilità, nella specie, di assentire la premialità volumetrica aggiuntiva del 20%, prevista dall’art. 5 comma 9 della legge 106/2011, in quanto applicabile esclusivamente a volumi esistenti ed asseverati e non calcolabile, invece, sulla potenzialità edificatoria esprimibile dal lotto, resta, dunque, fuori del fuoco della presente decisione ”.

Sull’esistenza e i limiti del potere della P.A. di provvedere, il Collegio ritiene di dover richiamare alcuni principi stabiliti dal Consiglio di Stato:

1. “ con riguardo alla formazione del silenzio assenso, il decorso del termine previsto per la conclusione del procedimento, secondo l'unanime giurisprudenza, non consuma il potere della Amministrazione di provvedere, sia in senso satisfattivo per il destinatario dell'atto finale del procedimento medesimo, sia in senso a lui negativo, sia, ancora, mediante un atto interlocutorio, che comunque sostanzia l'esercizio di una potestà decisoria dell'Amministrazione medesima ” (Cons. Stato, V, sent. n. 63/2014);

2. “ la formazione del silenzio assenso per decorso del termine…postula che l'istanza sia assistita da tutti i presupposti di accoglibilità… ” ( ibidem ): per vero, la ratio dell’istituto del silenzio significativo si trova nella mera semplificazione dell’iter per l’ottenimento di ciò cui il privato ambisce, suscitando da parte sua l’assunzione di responsabilità in ordine alla dichiarazione di legittima spettanza, non potendosi ammettere che attraverso l’inerzia della p.a. si pervenga al consolidamento di posizioni soggettive non conformi al modello normativo.

Ciò premesso, la mancanza dei presupposti per l’ottenimento del bene della vita anelato certamente di per sé sorregge l’interesse pubblico all’intervento postumo dell’Amministrazione.

Questo e il brevissimo lasso di tempo (tre mesi dal deposito della sentenza n. 1825/2013) - che come rileva il Comune non ha consentito ai ricorrenti neanche di avviare i lavori - rendono sicuramente legittima l’azione in autotutela.

L’interesse pubblico tutelato, coincidente con l’esigenza di impedire la realizzazione di una edificazione non conforme ai parametri urbanistico-edilizi vigenti, è da ritenersi in re ipsa : “ sotto tale aspetto il provvedimento di autotutela non presenta margini di discrezionalità, per cui l’Amministrazione non poteva non procedere in tali sensi ”, “ né può essere invocata dall’appellante una sorta di affidamento a mantenere lo status quo ante, sia perché, in tali casi, la posizione del privato è sicuramente recessiva rispetto al superiore interesse pubblico sotteso all’esercizio del potere di autotutela, sia perché, a ben vedere, il provvedimento di annullamento d’ufficio interviene ad una non considerevole distanza dalla data di adozione dell’atto oggetto di annullamento in parte qua ” (Consiglio di Stato, IV, sent. n. 3749/2013).

Sicché del tutto congrue risultano l’istruttoria e la motivazione del provvedimento in questa sede impugnato, che si esprimono nei profili di non assentibilità indicati dal Comune:

a. spiega il Comune resistente che l’area di intervento è per la maggior parte destinata a strade e parcheggi, ove vige un vincolo conformativo di inedificabilità assoluta, e che solo una parte residuale ricade in zona B/2 “ residenziale attuale da ristrutturare ”;

b. “ l’intervento proposto è in contrasto con le vigenti previsioni urbanistiche e, per l’ambito interessato, compromette la possibilità di realizzare parte degli standard previsti dalla vigente strumentazione urbanistica e non consente, quindi, di rispettare le dotazioni minime previste dalla vigente normativa ”;

c. “ l’intervento contrasta con l’art 5 della L. 106/2011 in quanto l’area interessata dall’intervento non risulta qualificata quale area urbana degradata e con preesistenza di volumetrie sul lotto ”: in tal senso, questo Tribunale ha già avuto modo di affermare in fattispecie analoga come “ la suggestiva tesi, esposta in ricorso, non possa, peraltro, essere accolta, perché contrastante, in maniera palese, con il dato normativo, la cui interpretazione letterale milita invece nel senso, fatto proprio dal Comune di Battipaglia, di riservare la premialità aggiuntiva de qua esclusivamente in favore di interventi edilizi aventi come dato di partenza edifici già esistenti, ovvero già edificati, e non semplicemente edificabili, in base alla normativa urbanistica vigente, non potendo tale dato letterale venir superato, in base a considerazioni derivanti dalle altre finalità, diverse dalla razionalizzazione del patrimonio edilizio esistente, previste dalla disposizione legislativa in questione ” (sent. n. 2314/2913);

d. “ la formazione del silenzio assenso sulle domande di p.d.c. è subordinata alla assenza di necessarie valutazioni discrezionali da parte dell’Ente, quindi dalla necessaria esistenza di uno strumento urbanistico vigente e adeguato alle prescrizioni e agli standard introdotti dalla L. 765/1967, nonché di una programmazione urbanistica di dettaglio tale da non lasciare all’amministrazione alcuno spazio di discrezionalità, neppure sotto i profilo tecnico ”, mentre “ nel caso di specie l’istanza è riferita a un intervento edilizio dove è prevista la realizzazione di standard urbanistici che, in assenza di una necessaria e condivisa concertazione tra le parti, implicherebbe valutazioni discrezionali e prive di certezza predeterminata, che potrebbero indurre il privato a realizzare costruzioni successivamente considerate illegittime ”: ciò esclude la possibilità di una assunzione di responsabilità attendibile da parte degli istanti in ordine alla ricorrenza di tutte le condizioni per la formazione del provvedimento tacito favorevole.

Il ricorso deve pertanto essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.