Pubblicato il 18/03/2019

N. 01469/2019 REG.PROV.COLL.

N. 02538/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2538 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da
F G, rappresentata e difesa dall'avvocato L T, con domicilio digitale studiotozzi@cnfpec.it e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, 323;

contro

Comune di Marcianise in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A S, con domicilio digitale avv.angelasgueglia@pec.it;

per l'annullamento

per l'accertamento

- dell'illegittimità del silenzio inadempimento formalizzatosi sull'istanza, presentata a mezzo pec in data 23.03.2015, avente ad oggetto la richiesta perfezionamento della procedura concorsuale indetta dal Comune di Marcianise per il posto a tempo determinato della figura dello psicologo, così come vinto dalla odierna ricorrente, in esecuzione sostanziale della sentenza del TAR — Napoli, 5^, n.1181/2015;

per l'annullamento

- della non meglio conosciuta provvedimentalità amministrativa, per come desumibile dai verbali di seduta di coordinamento istituzionale dell'ambito territoriale C05 del 08.10.2014;
13.10.2014;
15.10.2014;
16.10.2014, in forza della quale il resistente Ente locale territoriale ha operato la qui censurata decisione di esternalizzare il "servizio sociale professionale, servizio segretariato sociale, servizio affido familiare" e tanto in assenza di esplicita revoca dell'avviso pubblico di selezione pubblica per titoli e colloquio per il reperimento di figure professionali a cui conferire incarichi per l’attuazione del servizio di segretariato sociale, servizio sociale professionale e servizio affido familiare dell'ambito territoriale C05 di cui alla determina 2097 del 31.12.2013, nella parte in cui, a fronte di quanto dichiarato "dall'Avvocato Costanzo" nel verbale del Coordinamento istituzionale dell'ambito C05 (seduta del 16.10.2014), non valorizza sufficientemente l'asserzione secondo cui "la dott.ssa Golino rientra come tutte le professioniste nella clausola di garanzia che verrà apposta nel bando";

- di ogni altro atto connesso in preordine e conseguenza se e in quanto lesivo della posizione presidiata dall'odierna ricorrente;

- nonché per la declaratoria per il diritto della ricorrente a risarcimento di ogni danno conseguente al comportamento dell'Ente e per la relativa quantificazione e liquidazione;

e, con motivi aggiunti depositati il 30.12.2015:

1) della determina n. 1649 del 13.11.2014 avente ad oggetto: "piano di zona sociale 2013-2015. Seconda annualità. Servizio sociale professionale. Servizio segretariato sociale e servizio affido familiare. Indizione gara e prenotazione impegno di spesa";

2) della delibera di G.C. 334 del 30.09.2014 avente ad oggetto "l'approvazione della programmazione triennale del fabbisogno del personale per gli anni 2014-2016, del piano occupazionale 2014";

3) del bando di gara avente ad oggetto: "procedura aperta per l'affidamento del servizio di segretariato sociale, servizio sociale professionale e servizio affido familiare del piano di zona sociale" e il relativo capitolato nonché

4) della determinazione n. 1918 del 17.12.2014: con tale determina n. 1918, l'Ente:

1. prendeva atto dell'ordinanza n. 6522/2014 del TAR Campania Napoli integrando la determinazione n. 1175/2014 con conseguente approvazione della graduatoria relativa al profilo H come pubblicata il 14.02.2014;

2. prendeva, altresì, atto del verbale del 16.10.2014 con cui il coordinamento istituzionale esternalizzava tutti i servizi di cui all'avviso approvato con determina numero 2097 del 31.12.2013;

3. prendeva, altresì, atto che il parere del collegio dei revisori dei conti e i vincoli del bilancio 2014 approvato con delibera 54 del 29/10/2014 e successivo assestamento approvato con delibera 56 del 29.11.2014 non consentivano al Comune di Marcianise di gestire i servizi in esame in forma diretta;

4. prendeva, altresì, atto che i vincoli di bilancio sopra menzionati avrebbero imposto all'Ente la gestione di tali servizi mediante affidamento all'esterno;
… 6. disponeva il venir meno delle graduatorie di cui ai profili A, B, C, D, E, F, G, e H;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Marcianise in persona del Sindaco pro tempore;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2018 la dott.ssa G C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Parte ricorrente agisce proponendo tre distinte azioni finalizzate, rispettivamente, all’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Marcianise sull'istanza avente ad oggetto il perfezionamento della procedura concorsuale per l’attribuzione in proprio favore dell’incarico rientrante nel profilo professionale di psicologo -in esecuzione della sentenza n. 1181/2015 di questo tribunale che ne aveva censurato l’esclusione-, all’annullamento, unitamente agli atti presupposti e conseguenziali, della successiva delibera concernente, di contro, la successiva esternalizzazione del servizio già oggetto della precedente procedura e, infine, alla condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni patrimoniali e non subiti in ragione della mancata contrattualizzazione.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di ricorso:

a) nullità degli atti per sostanziale elusione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 1181/2015, violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità e buon andamento della p.a., di cui all'articolo 97 della Costituzione, e del principio del contrarius actus nonché degli articoli 557, 557 bis-ter- e quater della legge n. 296/2006;

b) eccesso di potere per difetto d'istruttoria e di motivazione dell'atto organizzativo di esternalizzazione del servizio, sviamento, ingiustizia manifesta, contraddittorietà e violazione della par condicio.

III. Si è costituita l’Amministrazione comunale intimata, concludendo per il rigetto del ricorso come integrato dai motivi aggiunti.

IV. Con ordinanza collegiale n. 2426 del 12.04.2018, resa ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 73, comma 3, il Collegio:

a) qualificate le azioni proposte in base ai loro elementi sostanziali nei termini esposti e stimato che il giudizio complessivamente inteso dovesse seguire, in applicazione dell’art. 32 c.p.a., il rito ordinario delle impugnazioni, ha prospettato la conseguente reiscrizione della causa nel ruolo di merito;

b) quanto all’azione avverso il silenzio ne ha eccepito l’inammissibilità per carenza di giurisdizione in ordine al rapporto giuridico sotteso, vertente, nella specie, sul diritto alla contrattualizzazione.

IV.

1. La parte ha controdedotto con memoria depositata in data 21.05.2018 aderendo unicamente al rilievo circa l'applicabilità nella presente controversia delle previsioni di cui all'articolo 32 c.p.a. con conseguente assoggettamento al rito ordinario.

V. All’udienza pubblica del 20.12.2018, fissata per la trattazione, la causa è stata trattenuta in decisione.

V.

1. Si premette in fatto che:

A) quanto al rito sul silenzio:

1) con propria nota pec del 23.03.2015, parte ricorrente richiedeva all'Ente:

a) di comunicare i tempi e le modalità di perfezionamento, del procedimento concorsuale;

b) di procedere a titolo risarcitorio a corrisponderle l'equivalente economico dell'importo dei compensi orari complessivamente previsti per la prima annualità: €. 10.000,00.

Invero, già con propria istanza del 9.12.2014, avendo avuto notizia della nota prot. 27340 del 19.11.2014, aveva chiesto l’acquisizione dei verbali di seduta del Coordinamento istituzionale dei Sindaci, con i quali si era deciso di esternalizzare il servizio dal dicembre 2014 e di non procedere a nessun altro adempimento (di cui alla cautelare 1494/2014, con cui il TAR sospendeva l’efficacia della determina 1013/2014);

2) a seguito della nota vi sono stati due incontri con l’avvocato della ricorrente nel corso dei quali è stato evidenziato che:

a) le somme destinate a corrispondere l'importo dei compensi orari complessivamente previsti per la prima annualità nell'ambito C05 profilo H psicologo erano confluite, per volontà del Coordinamento Istituzionale, nella somma posta a base d'asta della procedura ad evidenza pubblica bandita dall’Ambito per l'erogazione del relativo servizio. Il Coordinamento Istituzionale, infatti, nella seduta del 15 ottobre 2015 -verbale consegnato in copia all'istante – aveva stabilito di programmare l'erogazione del servizio attraverso l'esternalizzazione. In particolare nel verbale si legge “Pertanto dopo ampia discussione al tavolo appare evidente che fa soluzione ottimale sia quella dell'esternalizzazione dei servizi di cui all’odg”;

b) non era quindi possibile comunicare tempi e modalità con le quali l'istante avrebbe potuto intraprendere, in conformità all'esito della graduatoria finale del profilo psicologo nell'ambito C05, il servizio di prestare la propria opera, quale riconosciuta vincitrice della relativa procedura, di psicologo per la seconda annualità, in quanto, come già rappresentato, il Coordinamento Istituzionale aveva programmato l'erogazione del servizio attraverso l'esternalizzazione;

c) sussisteva la possibilità di sondare la volontà della cooperativa aggiudicatrice del servizio di volere dare seguito alla clausola di garanzia, richiamata nel verbale del Coordinamento istituzionale del 16 ottobre 2014 "che permetta alla ditta che si aggiudicherà la gara di attingere dalla graduatoria di professionisti in essere";

d) il procedimento avviato con la descritta pec ha avuto termine con la nota inviata al difensore della ricorrente, ove, quanto all’ultimo punto, si specifica che:

1) la Cooperativa -L'Arca, aggiudicatrice, in particolare, del servizio Affido familiare, da erogare anche attraverso la figura dello psicologo, ha confermato il contenuto della nota assunta al protocollo n. 10808 in data 23 marzo 2015: che "il personale impegnato per la realizzazione del servizio è personale già dipendente della cooperativa L'Arca, ente gestore. In particolare: Psicologa/coordinatore Dott.ssa C lodice socio e rappresentante legale della Cooperativa;
assistente Sociale Dott.ssa C V socia della cooperativa”;

2) la richiesta cosi come avanzata, volta alla contrattualizzazione della ricorrente come psicologa, (con riconoscimento del risarcimento del danno per il periodo antecedente), non poteva trovare accoglimento, né direttamente, avendo esternalizzato il servizio, né indirettamente attraverso la Cooperativa aggiudicatrice del servizio (cfr. nota n. 24802 del 29.10.2015).

B) quanto alla provvedimentalità amministrativa tesa ad esternalizzare il servizio “sociale professionale, servizio segretariato sociale, servizio affido familiare”:

- il bando per l’esternalizzazione del servizio è stato adottato con la determinazione n. 1649 del 13 novembre 2014 ed i servizi sono stati aggiudicati con la relativa determinazione n. 284 adottata il 18 febbraio 2015.

VI. Ritiene il Collegio doversi preliminarmente dichiarare in parte il ricorso inammissibile limitatamente all’azione avverso il silenzio.

VI.