Pubblicato il 03/04/2024

N. 00323/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00989/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 989 del 2023, proposto da
Waste to Methane s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato L C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Cuneese Smaltimento Rifiuti (ACSR) s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R M e C R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
C.E.C. - Consorzio Ecologico Cuneese, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Sciolla, Sergio Viale e Chiara Forneris, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Entsorga Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Borney e Rosario Scalise, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dell'Ambiente e della sicurezza energetica, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Torino, via dell'Arsenale, 21;

per l'annullamento

- del provvedimento, prot. n. 3841 del 27 ottobre 2023, con cui la ricorrente è stata esclusa dalla procedura aperta n. 02/2023 indetta dalla ACSR s.p.a., avente a oggetto la fornitura, l’installazione e la messa in esercizio di un impianto di digestione anaerobica dei rifiuti presso l'’impianto di Borgo San Dalmazzo (CN), finanziato dall''Unione Europea – Next Generation EU – PNRR, Missione 2, componente 1;

- di tutti i verbali di gara e, in particolare, di quelli:

a) n. 9, relativo alla seduta del 25 ottobre 2023;

b) n. 10 del 31 ottobre 2023, con il quale è stata proposta l’aggiudicazione favore della controinteressata;

c) del Consiglio di Amministrazione dell’ACSR del 20 novembre 2023, con il quale è stato approvato il provvedimento di esclusione della ricorrente e disposta l’aggiudicazione in favore della controinteressata;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale a quello impugnato e, per quanto occorrer possa, del disciplinare di gara e del capitolato speciale;

nonché per l’annullamento o la declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente stipulato;

e per

il risarcimento dei danni, nei termini che saranno dedotti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Cuneese Smaltimento Rifiuti (ACSR) s.p.a., della società Entsorga Italia s.p.a., del Ministero dell'Ambiente e della sicurezza energetica e del C.E.C. - Consorzio Ecologico Cuneese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 20 marzo 2024 il dott. L P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio Ecologico Cuneese esercita funzioni di governo e di coordinamento nell’organizzazione dei servizi di bacino presso i 54 Comuni consorziati, per assicurare la gestione unitaria dei rifiuti urbani nella fase di raccolta e di avvio a recupero e smaltimento.

La ACSR s.p.a. è, invece, una società pubblica, di cui sono soci 54 Comuni della Provincia di Cuneo, che si occupa di gestire gli impianti tecnologici di trattamento e recupero dei rifiuti, comprese le discariche.

2. Con il decreto m-ante.MITE.DISS.REGISTRO DECRETI.R. 0000198.02 - 12- 2022, il Ministero dell’Ambiente e della sicurezza energetica ha approvato la graduatoria definitiva delle proposte ammesse al finanziamento per la realizzazione dell’intervento di installazione e messa in esercizio di un impianto di digestione anaerobica dei rifiuti, con produzione di biometano e ha, conseguentemente, attribuito al Consorzio Ecologico Cuneese un contributo pari a 12.851.000,00 euro per la realizzazione di una struttura in Borgo San Dalmazzo (CN).

3. Con bando, pubblicato sulla G.U.U.E. del 22 giugno 2023 e sulla G.U.R.I. del 26 giugno 2023, la ACSR s.p.a. ha conseguentemente indetto la « gara europea n. 02/2023, per l’appalto di fornitura, installazione e messa in esercizio di un impianto di digestione anaerobica dei rifiuti, con produzione di biometano, presso l’impianto di Borgo San Dalmazzo (CN) – finanziato dall’Unione Europea – Next Generation EU – PNRR, Missione 2, Componente 1, Investimento 1.1., Linea B – CUP c35h19000150005 – CIG 99014230BF ».

Nello specifico, si trattava di una procedura aperta da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (70 punti per l’offerta tecnica e 25 punti quella economica, con la possibilità di attribuire un massimo di 5 punti al cronoprogramma delle attività).

4. Entro il termine stabilito dal bando e dal disciplinare (5 settembre 2023) hanno presentato offerta due concorrenti: la Entsorga s.p.a. e la Waste to Methane s.r.l., odierna ricorrente.

5. Il 25 ottobre 2023 l’odierna ricorrente è stata esclusa perché la proposta non garantiva il raggiungimento di tutte le prestazioni previste dall’art. 130 del C.S.A..

6. Il 31 ottobre 2023 la Commissione ha proposto l’aggiudicazione nei confronti della società Entsorga s.p.a. e ha trasmesso gli atti al RUP (verbale numero 10) il quale ha, a sua volta, disposto l’esclusione della ricorrente e proposto l’aggiudicazione a favore della controinteressata.

Tutti gli atti di gara, ivi compresa la proposta di aggiudicazione, sono stati approvati dalla stazione appaltante il 16 novembre 2023.

7. Con ricorso, notificato il 24 novembre 2023 e depositato il successivo 27 novembre, la ricorrente ha impugnato gli atti della procedura chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare, perché asseritamente illegittimi.

8. All’esito dell’udienza camerale del 13 dicembre 2023, il Collegio ha dato atto della rinuncia all’istanza cautelare e ha ordinato alla ricorrente di rinnovare la notificazione nei confronti del Ministero dell’Ambiente e della sicurezza energetica nonché di integrare il contraddittorio nei confronti del Consorzio Ecologico Cuneese.

9. All’udienza pubblica del 20 marzo 2024 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

10. In via preliminare, il Collegio deve dare atto dell’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa notificazione al Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica.

Come noto, ai sensi dell’art. 12- bis , comma 4, del d.l. 68/22, convertito dalla legge 5 agosto 2022, n. 108, « Sono parti necessarie dei giudizi disciplinati dal presente articolo le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR, ai sensi dell'articolo 1, comma 4, lettera l), del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108, per le quali si osservano le disposizioni delle leggi speciali che prescrivono la notificazione presso gli uffici dell'Avvocatura dello Stato. Si applica l'articolo 49 del codice del processo amministrativo, di cui all'allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104». Articolo, quest’ultimo, che, come noto, prevede la possibilità per il giudice di disporre l’integrazione del contraddittorio in caso di proposizione del ricorso avverso solo taluno dei controinteressati.

Tuttavia, nel caso di specie, ci si trova innanzi a un problema peculiare in cui la ricorrente ha correttamente individuato l’amministrazione controinteressata titolare degli interventi previsti dal PNRR (Ministero dell'Ambiente e della sicurezza energetica), salvo, poi, notificare il ricorso all’Avvocatura generale dello Stato anziché a quella distrettuale, come invece previsto dall’art. 11, comma 1, del r.d. 1611/33, a fronte del quale «Tutte le citazioni, i ricorsi e qualsiasi altro atto di opposizione giudiziale, nonché le opposizioni ad ingiunzione e gli atti istitutivi di giudizi che si svolgono innanzi alle giurisdizioni amministrative o speciali, od innanzi agli arbitri, devono essere notificati alle Amministrazioni dello Stato presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede l'Autorità giudiziaria innanzi alla quale è portata la causa, nella persona del Ministro competente ».

Sul punto si evidenzia, in linea generale, che la giurisprudenza ritiene inammissibile il ricorso di primo grado proposto avverso un atto adottato da Amministrazione statale, che sia stato notificato presso l'Avvocatura generale dello Stato anziché a quella distrettuale nella cui circoscrizione siede il giudice adito ( ex multis , Consiglio di Stato, sez. VI, 6 marzo 2012, n. 1272).

Principio, questo, che è stato recentemente ribadito dal Consiglio di Stato, il quale ha evidenziato che « se la notifica dell'appello proposto avverso la sentenza di un Tar ha avuto luogo presso l'Avvocatura dello Stato del distretto in cui ha sede il Tribunale, la notifica deve considerarsi nulla, con conseguente inammissibilità dell'appello stesso, ove l'Amministrazione evocata non abbia sanato tale nullità con la propria costituzione in giudizio » (cfr. Consiglio di Stato sez. II, 10 gennaio 2023, n. 311) né è possibile applicare al caso di specie la sanatoria prevista dall’articolo 44, comma 3, del c.p.a. stante la mancata costituzione dell’amministrazione intimata.

Tuttavia, nel caso in esame, il Ministero titolare della procedura di finanziamento non può essere considerato un’amministrazione resistente e, pertanto, anche alla luce del fatto che il ricorso è stato notificato ad almeno uno dei controinteressati, a seguito dell’integrazione del contraddittorio, disposta con l’ordinanza n. 496/23, l’eccezione di inammissibilità deve essere respinta.

11. Sempre in via preliminare, il Collegio è tenuto a esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa integrale impugnazione del (plurimotivato) provvedimento d’esclusione.

L’eccezione è in parte fondata, con le precisazioni che seguiranno.

Come noto, per giurisprudenza costate, l'annullamento « di un atto-plurimotivato di segno negativo è condizionato alla presentazione di censure in ordine a tutte le autonome motivazioni, in grado da sole di sostenere la decisione;
il mancato accoglimento anche di uno solo dei motivi determina, dunque, l'inammissibilità degli altri per difetto d'interesse, in quanto il privato non potrebbe trovare alcuna soddisfazione dall'eventuale accoglimento di una delle restanti censure, reggendosi il provvedimento gravato su altro autonomo motivo passato indenne al vaglio di legittimità » ( ex multis T.A.R. Toscana, sez. II, 5 luglio 2023, n. 688).

Ebbene, il ricorso in esame si fonda essenzialmente su due argomentazioni: la prima, mira a sostenere l’illegittimità dell’esclusione, perché l’articolo 130 del capitolato non prevedrebbe dei requisiti minimi dell’offerta mentre con la seconda la ricorrente ritiene che, anche qualora i requisiti de quibus fossero ritenuti escludenti, essa non dovrebbe essere comunque esclusa dalla procedura perché la propria proposta sarebbe perfettamente corrispondente o, quanto meno, equivalente a quanto prescritto dalla lex specialis .

Appare, quindi, evidente che, se all’esito di un esame del merito del ricorso si giungesse a ritenere che l’articolo 130 del Capitolato prevede dei requisiti minimi dell’offerta, l’esclusione della ricorrente sarebbe legittima a prescindere dalle ulteriori doglianze perché essa non ha contestato tutti i punti del giudizio della commissione di gara.

Nello specifico, essa non ha preso posizione sui punti: 20 (Acqua in forma liquida), 21 (Altri gas che potrebbero avere effetti sulla sicurezza o integrità del sistema di trasporto/distribuzione) della tabella 4 (Parametri garantiti composizione e caratteristiche fisiche e energetiche del biometano al punto di consegna) nonché sui punti: 2 (parametro NH3), 3 (Ammine come metilammina), 5 (parametro HCI), 6 (Carbonio organico totale escluso il metano COT-NM) e 7 (Polveri) della tabella 5 (Parametri garantiti. Composizione off-gas alla flangia di emissione).

Né tale omissione può essere supplita dalle difese della ricorrente secondo cui essi sarebbero stati contestati nella parte dell’impugnazione in cui si sostiene che non sarebbe necessaria un’espressa “garanzia” delle prestazioni in quanto essa sarebbe stata implicitamente prestata al momento dell’accettazione di tutte le regole della lex specialis .

Invero, tale, generica, affermazione potrebbe al massimo essere valida per i punti 20 e 21 della tabella 4, che richiedevano una mera dichiarazione di assenza di acqua in forma liquida o di altri gas che potrebbero incidere sulla sicurezza o integrità del sistema di trasporto/distribuzione, mentre essa non è idonea a censurare il giudizio relativo ai punti 2, 3, 5, 6 e 7 della tabella 5 i quali impongono, invece, l’indicazione di un valore espressamente inferiore a massimali indicati in tabella.

In conclusione, l’eccezione è fondata e deve essere accolta, seppur con i limiti di cui sopra con conseguente parziale declaratoria di inammissibilità del ricorso nella parte in cui pur censurando l’operato della commissione di gara non ne contesta in toto la valutazione.

12. Sempre in via preliminare, il Collegio deve esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione delle disposizioni della lex specialis di gara che prescriverebbero i requisiti minimi dell’offerta e l’escussione del concorrente che non li rispetta, sollevata dal Consorzio Ecologico Cuneese.

L’eccezione è infondata perché, al contrario di quanto sostenuto dal Consorzio, la ricorrente non contesta il contenuto delle disposizioni de quibus ma ne offre un’interpretazione a sé favorevole la di lui fondatezza che deve necessariamente essere oggetto di uno scrutinio di merito.

13. Ciò posto, con il proprio ricorso, i cui motivi possono essere trattati congiuntamente stante la loro stretta interconnessione, la ricorrente asserisce che non solo tutti i dati tecnici richiesti sarebbero evincibili dalla propria offerta e, soprattutto, che nessuna disposizione del disciplinare o del capitolato imporrebbe la presentazione di un’apposita dichiarazione di “garanzia”, la quale sarebbe, di fatto, assorbita nell’accettazione incondizionata delle disposizioni della lex specialis .

A dire della ricorrente, inoltre, l’articolo 130 del Capitolato non prevedrebbe neppure un criterio escludente in quanto i requisiti minimi dell’offerta sarebbero contenuti nell’art. 16 del Disciplinare e negli artt. da 97 a 127 del Capitolato mentre il menzionato articolo 130 (che sancirebbe la possibilità di applicare delle penali, il rifiuto della fornitura e, financo, la risoluzione del contratto) prevedrebbe dei meri requisiti esecutivi della prestazione;
senza contare che le garanzie imposte sarebbero del tutto generiche e, pertanto, inidonee a determinare l’esclusione di un concorrente.

La Società evidenzia, poi, che non solo le disposizioni del bando e del disciplinare prevedrebbero che il digestore dovesse funzionare solo in modalità termofila ma anche che il suo impianto sarebbe comunque in grado di operare in entrambe le modalità (termofilo e mesofilo) e, pertanto, la stazione appaltante era tenuta a chiedere chiarimenti, anche mediante l’istituto del soccorso procedimentale, anziché disporre immediatamente l’esclusione della ricorrente.

La censura è stata, ulteriormente, precisata nel terzo motivo di ricorso in cui la Società, dopo aver ribadito la conformità della propria offerta al contenuto della lex specialis , ritiene che la stazione appaltante avrebbe dovuto ammetterla anche in omaggio al principio di equivalenza.

13.1. Il ricorso è infondato.

13.2. Come noto, per giurisprudenza consolidata l’esclusione « dell'offerta per difformità dai requisiti minimi può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis preveda caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali o perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale;
laddove manchi una tale certezza e permanga un margine di ambiguità circa l'effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività - intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità - delle cause di esclusione » ( ex multis Consiglio di Stato sez. IV, 31 maggio 2023, n. 5393).

Ebbene, con specifico riferimento al caso di specie, il paragrafo 16 del disciplinare (dedicato al contenuto e alla presentazione dell’offerta tecnica) prevede espressamente che dalla documentazione da inviare si sarebbero dovute evincere, tra l’altro, « le specifiche tecniche e prestazionali, comprensive delle garanzie di processo e tecnologiche, che assicurino il raggiungimento di tutte le prestazioni da garantire, esplicitando il “valore dichiarato” per ciascun indicatore di prestazione, di cui all’art. 130 del C.S.A.;
i valori prestazionali dichiarati in sede di gara non possono essere peggiorativi rispetto ai “valori garantiti” ».

Il successivo paragrafo 19.1 sancisce, invece, che il « concorrente verrà altresì escluso qualora le forniture proposte non assicurino il raggiungimento delle prestazioni minime di cui al Capitolato speciale d’appalto, come meglio specificato al successivo paragrafo 25 ».

Disposizione, quest’ultima che prevede espressamente l’esclusione delle offerte che « non garantiscano il raggiungimento di tutte le prestazioni di cui all’art. 130 del C.S.A., che il concorrente deve indicare, dichiarandole in sede di gara ».

Le disposizioni richiamate sono dunque, inequivoche nel prevedere che il mancato rispetto delle prestazioni da garantire, espressamente indicate nell’art. 130 del capitolato, avrebbe determinato l’esclusione dalla procedura.

Il richiamo all’art. 130 del capitolato da parte del paragrafo 25 del bando, rende altresì impossibile sostenere che disposizione prescriva dei requisiti meramente esecutivi: dal combinato disposto delle disposizioni indicate emerge, infatti, che le “prestazioni da garantire” siano di importanza tale da determinare sia l’esclusione dalla gara, qualora l’operatore economico non si impegni espressamente ad assicurarle, sia l’applicazione delle sanzioni indicate se, nonostante la garanzia, la prestazione non raggiunga il livello qualitativo minimo previsto.

Del resto, il fatto che gli elementi indicati nelle tabelle previste nell’art. 130 non siano espressamente contemplati come criteri di valutazione dell’offerta tecnica non fa altro che avvalorare le tesi secondo cui la loro importanza è tale per cui il loro mancato raggiungimento non incide sull’attribuzione dei punteggi ma comporta l’esclusione del concorrente per mancato rispetto dei requisiti minimi dell’offerta.

Né è possibile sostenere che i parametri de quibus siano eccessivamente generici e, quindi, inidonei a determinare l’esclusione dalla gara in quanto dalla loro semplice lettura appare evidente che essi prescrivano un chiaro livello mimino della prestazione che ogni concorrente è tenuto a rispettare, si pensi, ad esempio, all’affidabilità del 100% che è chiaramente volta a impedire fermi dell’impianto.

Si evidenzia, infine, che l’importanza attribuita dalla stazione appaltante alle prescrizioni de quibus è tale da escluderne l’ottemperanza mediante una generica dichiarazione di adesione a tutte le prescrizioni previste dalla lex specialis .

13.3. Tanto premesso, si evidenzia che, per sua espressa ammissione, la ricorrente non ha rispettato il disposto del paragrafo 25 del disciplinare che, come visto, prevedeva, a pena di esclusione, che le prestazioni indicate dall’art. 130 del Capitolato dovessero essere dichiarate espressamente e specificatamente in fase di gara.

Ne consegue che per tale assorbente ragione il ricorso è infondato e deve essere respinto: si rammenta, infatti, che, come precedentemente evidenziato, la ricorrente non ha censurato tutti i parametri non garantiti o addirittura reputati peggiorativi rispetto a quanto prescritto dalla lex specialis di gara.

13.4. Nonostante quindi le considerazioni de quibus siano di per sé sufficienti per escludere la ricorrente dalla procedura, il Collegio evidenzia, per mere ragioni di completezza, che la Commissione di gara ha comunque esaminato il contenuto dell’offerta e ha rilevato che non solo le prestazioni mimme non erano state garantite ma anche che alcuni elementi della proposta erano addirittura peggiorativi rispetto a quanto richiesto (capacità di trattamento dei digestori, consumo di energia elettrica, portata nominale e massima del Biogas a secco nonché emissioni di CH4 e H2S);
a cui si deve aggiungere che l’impianto proposto è in grado di operare solo in modalità termofila.

Ciò posto, prima di esaminare i singoli elementi peggiorativi dell’offerta, il Collegio ritiene doveroso premettere che, per giurisprudenza costante, la valutazione delle offerte « è espressione dell'ampia discrezionalità riconosciuta a tale organo, così che le censure sul merito di tale valutazione sono sottratte al sindacato di legittimità, ad eccezione dell'ipotesi in cui si ravvisi manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, irrazionalità o travisamento dei fatti » ( ex multis Consiglio di Stato sez. V, 25 agosto 2023, n. 7942).

In particolare, per giurisprudenza altrettanto pacifica, il « sindacato del giudice amministrativo sull'esercizio della propria attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l'attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo;
le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall'art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica;
ne deriva che, come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto » ( ex multis T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 27 febbraio 2023, n. 494).

13.3.1. Ciò posto, con specifico riferimento alla capacità di trattamento dei digestori, la lex specialis prescriveva che essa dovesse essere ≥ 31.500 t/a mentre la commissione ha desunto dall’offerta che quelli proposti avessero una capacità di soli 29.750 t/a.

Si tratta di una conclusione che non può essere messa in dubbio dalla consulenza tecnica della ricorrente (secondo cui la capacità degli impianti de quibus sarebbe pari a 32.120 t/a), in quanto il suo contenuto è stato confutato sia dalla resistente, la quale evidenzia che il calcolo proposto non prederebbe in considerazione la densità del materiale di gestione, sia dalla relazione del tecnico di fiducia della controinteressata il quale, dopo aver ribadito che il calcolo non prende in considerazione la densità del materiale ed evidenziato che il tecnico di controparte avrebbe arbitrariamente assunto come valore HRT 25 giorni, ha concluso affermando che « Preso atto dell’incorrettezza della formula applicata, per entrambi i calcoli portati ad esempio, il parametro non è solo “non dichiarato”, ma anche non deducibile e di conseguenza potenzialmente “inferiore al minimo garantito” ».

13.3.2. Per quanto riguarda, poi, il consumo di energia elettrica per il materiale ingestato (che avrebbe dovuto essere almeno pari a 5.18 kWh/t), si evidenzia che la Commissione ha ricavato, dalla stima dei consumi del piano di manutenzione, un valore pari a soli 35 kWh/t e, anche in questo caso, i calcoli contenuti nella perizia della ricorrente, sono stati ritenuti inattendibili sia dall’amministrazione resistente (la quale ha evidenziato che i consumi sono stati desunti selezionando arbitrariamente solo alcune voci di consumo elettrico) sia dal consulente della controinteressata, il quale ha dichiarato che poiché la ricorrente non ha espressamente indicato i dati di base qualunque tipologia di calcolo potrebbe comunque a conclusioni incerte.

Si tratta di considerazioni pacificamente estendibili anche al consumo elettrico della sezione di raffinazione del biogas, il quale doveva essere ≤ 0,35 kWh/Nm3 ed è, invece, stato individuato come pari a 0,4975 kWh/Nm3 ovvero ad un massimo di 0,32 kWh/Nmc e 0,292 kWh/Nmc, come indicato nella scheda tecnica.

Poiché quindi, trattandosi di un requisito essenziale dell’offerta, la certezza dei dati era essenziale, anche sotto tale aspetto l’operato della commissione di gara appare immune da censure di ordine logico.

13.3.3. Per quanto concerne la portata nominale di biogas secco, si evidenzia che essa avrebbe dovuto essere pari a 600 Nm3/h mentre la Commissione di gara ha ricavato un valore pari a 595,36 Nmc/h (con la precisazione che la scheda tecnica riportava un valore pari a 560 Nmc/h), e, quindi, inferiore al minimo richiesto.

Anche tali considerazioni non possono essere confutate dalla consulenza tecnica di parte, in quanto, anche in questo caso, l’amministrazione ha evidenziato che la ricorrente non ha precisato se i valori indicati fossero riferiti al biogas secco o a quello a umido.

Del pari, nell’elaborato “Schede Tecniche – Data Sheet”, è indicata una portata massima di biogas secco a 650 Nm3/h mentre avrebbe dovuto essere almeno pari a 750 Nm3/h, e, sul punto, neppure la consulenza tecnica della ricorrente ha preso posizione, confermando, così, implicitamente il giudizio della commissione di gara.

13.3.4. Con specifico riferimento, poi, al fatto che l’ off gas dovesse avere una quantità di acido solfidrico (H2S) inferiore a 5 mg/Nm3, l’offerta della ricorrente indica solo un’efficienza di abbattimento pari all’80%, senza però quantificare la quantità emessa.

Sul punto la consulenza della ricorrente tenta di confutare l’assunto affermando che l'acido solfidrico « o idrogeno solforato, la cui formula chimica H2S, è sempre bloccato dalle membrane del sistema Upgrading. Infatti, il valore di una efficienza superiore all’80% consente di affermare anche che il valore possa essere inferiore a 5 mg/Nm3 », senza, però, indicare le ragioni da cui si desumerebbe che un’efficienza dell’80% porterebbe al rispetto del parametro minimo richiesto. Del resto, anche la consulenza della controinteressata evidenzia che, non essendo indicato il valore di H2S in entrata « Non è possibile dedurre un valore di H2S nell’offgas con le informazioni a disposizione » e che, pertanto « La difesa proposta da W2M risulta non clarificatoria e inconcludente ».

13.3.5. In conclusione, il Collegio ritiene che, anche alla luce dei chiarimenti resi dalla resistente e dalla controinteressata nei propri scritti difensivi, la Commissione di gara non abbia effettuato una valutazione manifestatamente erronea o irragionevole, posto che le contestazioni della ricorrente si risolvono nella richiesta di sovrapporre la valutazione del giudice a quella dell’amministrazione procedente.

Alle argomentazioni difensive e alla perizia prodotta da parte ricorrente (la quale sostiene, in estrema sintesi, che tutti i dati richiesti sarebbero evincibili dalla relazione tecnica prodotta e che i requisiti minimi dell’offerta sarebbero stati rispettati), si contrappongono, infatti, il giudizio della commissione di gara, gli scritti defensionali della resistente e della controinteressata (con annessa perizia di parte, la quale ritiene non condivisibili e arbitrarie le conclusioni raggiunte dal tecnico di fiducia della ricorrente), a dimostrazione che la censura de qua si riduce, nella sostanza, alla proposta di una diversa valutazione tecnica rispetto a quella operata dall’amministrazione procedente, su cui però, per i motivi già illustrati, il sindacato del giudice non può spingersi.

13.4. Si evidenzia, infine, che la Commissione di gara ha, inoltre rilevato, che l’impianto della ricorrente funzionerebbe solo in modalità termofila o che, comunque, la concorrente non solo non avrebbe espressamente dichiarato la possibilità di operare in modalità mesofila ma anche che tale dato non sarebbe evincibile dalla documentazione tecnica allegata.

Al contrario, la ricorrente sostiene, non solo che tale specifica non sarebbe richiesta dalla lex specialis della procedura ma anche che, dalla dichiarazione secondo cui il proprio impianto opererebbe circa a 45° C, si desumerebbe l’operatività del sistema in entrambe le modalità.

Sul punto, il Collegio è tenuto a evidenziare che l’articolo 99 del Capitolato, sancisce espressamente che l’impianto deve poter operare « in regime mesofilo e termofilo », con la conseguenza che, trattandosi di un requisito minimo dell’offerta, il suo mancato rispetto non può che determinare l’esclusione della concorrente.

Del resto, il fatto che anche il menzionato articolo 99 prescriva un requisito minimo dell’offerta è pacificamente cofermento dalla stessa ricorrente la quale, a pagina 16 del ricorso (nel tentare di sostenere che l’art. 130 del capitolato non prevedrebbe requisiti minimi di qualità dell’offerta), evidenzia che « La sezione “Prescrizioni Tecniche” del Capitolato Speciale d’Appalto è contenuta nella Parte II da pagina 89 a pagina 120, ovvero dagli artt. 97 a 127 » e prosegue citando proprio il menzionato art. 99, ivi compresa la parte in cui si prescrive che l’impianto debba lavorare sia in regime termofilo sia mesofilo.

Chiarito, quindi, che la possibilità di funzionamento in entrambe le modalità rappresentava un requisito minimo dell’offerta, il Collegio evidenzia che le affermazioni contenute a pagina 14 del ricorso (secondo cui il regime mesofilo, opera a temperature comprese tra i 38° C ed i 45° C mentre quello regime termofilo, a temperature comprese tra i 45° C ed i 50° C, e, pertanto, siccome il proprio impianto funzionerebbe a circa 45°, esso sarebbe in grado di operare in entrambe le modalità) si pongono in insanabile contrasto con quanto contenuto nel paragrafo 3.3. della propria offerta tecnica, in cui è stato inequivocabilmente dichiarato che una prerogativa importante dell’offerta è « rappresentata dal funzionamento a bassa temperatura del digestore;
Il digestore proposto è del tipo dry a flusso continuo tipo PFR ( plug flow reactor ) e opera nell'intervallo di temperatura tra 45° e 55° pertanto in ambiente termofilo ».

Del resto, anche se si volesse prescindere da tale contraddizione, la tesi sostenuta nel ricorso (vale a dire che, poiché impianto opererebbe a circa 45°, ben potrebbe funzionare in entrambe le modalità), contrata espressamente con quanto richiesto dal Capitolato: l’articolo 105 del capitolato prevedeva infatti che « I fermentatori dovranno poter lavorare sia in condizioni mesofile (37-42°C) sia in condizioni termofile (48-55°C) ».

13.5. Alla luce dell’inequivocabile tenore delle dichiarazioni de quibus il Collegio ritiene che la Stazione appaltante abbia correttamente deciso di non ricorrere al soccorso procedimentale.

Come noto, infatti, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che l’istituto de quo possa essere utilizzato esclusivamente in caso di dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica e «consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l'interpretazione della sua offerta e a ricercare l'effettiva volontà dell'offerente superando le eventuali ambiguità dell'offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell'offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con essa assunta » ( ex multis Consiglio di Stato sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481).

13.6. Per quanto concerne, infine, la censura relativa alla mancata applicazione del principio di equivalenza il Collegio è tenuto a evidenziare, in primo luogo, che essa si pone in insanabile contrasto logico con l’intero impianto del ricorso che è, infatti, totalmente incentrato sul completo rispetto di quanto prescritto della lex specialis della procedura, salvo, poi, contraddittoriamente sostenere, nella censura de qua , l’equivalenza della propria offerta con quanto richiesto dal disciplinare e dal relativo capitolato.

Si tratta di una contraddizione che diviene ancora più palese nel momento in cui la ricorrente afferma espressamente di aver « offerto esattamente un impianto che raggiunge il fine ultimo della fornitura, per come puntualmente indicata nell’oggetto dell’affidamento e, pertanto, l’offerta tecnica non può essere esclusa, ma deve essere riammessa ai fini dell’attribuzione del punteggio ».

Inoltre, anche se si volesse prescindere dalla considerazione de qua , per giurisprudenza costante, « benché il principio dell'equivalenza permei l'intera disciplina dell'evidenza pubblica, rispondendo lo stesso al principio del favor partecipationis , e costituendo, altresì, espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte della P.A., nondimeno anche l'ampia latitudine riconosciuta al canone di equivalenza non ne consente, tuttavia, l'estensione all'ipotesi, esulante dal campo applicativo della stessa, di difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis , configurandosi in tal caso un'ipotesi di aliud pro alio , non rimediabile, quale è quello che, nella fattispecie la ricorrente avrebbe voluto, dall'esterno, ovvero non partecipando alla gara, imporre all'Amministrazione. Pertanto, l'operatore che intenda avvalersi del principio dell'equivalenza (suscettibile di trovare applicazione indipendentemente da un espresso richiamo negli atti di gara), deve dunque fornire la prova già in sede di gara, non potendo essa essere verificata d'ufficio dalla Stazione appaltante né tanto meno dimostrata in via postuma in sede giudiziale » ( ex multis T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 10 marzo 2023, n. 4169).

È, infatti, pacifico che le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato ad un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito, con la conseguenza che il « principio di equivalenza non trova applicazione quando si verte sul rispetto di requisiti tecnici minimi obbligatori che identificano le caratteristiche essenziali e indefettibili dei lavori, servizi o forniture richieste dall'Amministrazione » ( ex multis T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 30 maggio 2023, n. 370).

A ciò si aggiunga che la ricorrente non ha neppure fornito un principio di prova circa l’equivalenza della propria offerta ma si è limitata a ribadire pervicacemente quanto precedentemente asserito (vale a dire che le specifiche tecniche del proprio impianto risponderebbero a quanto richiesto dalla stazione appaltante) nonostante tali considerazioni fossero già state confutate dalla commissione di gara mediante un giudizio che, come visto, è immune da censure di ordine logico.

Si evidenzia, infine, che l’offerta della ricorrente è stata oggetto di un’approfondita disanima da parte della commissione di gara che non solo non ha ritenuto le prestazioni offerte non equivalenti a quelle richieste ma le ha addirittura valutate insufficienti.

14. In conclusione, alla luce di quanto esposto, il ricorso è in parte inammissibile e infondato nella restante parte.

15. Il Collegio ritiene, infine, che le spese di lite debbano seguire la soccombenza eccezion fatta per il Ministero dell’Ambiente e della sicurezza energetica nei cui confronti possono essere compensate in virtù del suo ruolo processuale e dell’attività difensiva svolta.