Pubblicato il 12/06/2019

N. 03179/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01129/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 1129/2019 R.G. proposto, ai sensi dell’art. 117 c.p.a., da:
R L, rappresentato e difeso dall’Avv. A C con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. P V, in Napoli, al C. so Umberto I, n. 7, e domicilio digitale p.e.c.: cuccaro.a@pec.it ;

contro

COMUNE DI CERCOLA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. N G, ed, agli effetti del presente giudizio, domiciliato presso la Segreteria del T.A.R. Campania in Napoli, alla P. zza Municipio, n. 64 (domicilio digitale p.e.c.: nicolagaldiero@avvocatinapoli.legalmail.it );

nei confronti

ROMANO MADDALENA, non costituita in giudizio;

per la declaratoria

dell’’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Cercola sull’istanza avanzata dal ricorrente in data 27.03.2018, volta a diffidare l’Ente a porre in essere tutti i doverosi atti repressivi e ripristinatori conseguenti all’inottemperanza da parte di R Maddalena all’ordinanza del Comune di Cercola n. 95 del 2017 di ingiunzione alla demolizione di manufatto abusivo sito in Cercola, alla Via Nuova Caravita, n. 106, già oggetto di formale diniego di condono;

nonché per la condanna

del Comune di Cercola a provvedere sulla medesima istanza mediante l’adozione di tutte le misure repressivo-ripristinatorie conseguenti alla constatata inottemperanza, secondo la disciplina di cui agli artt. 27 e 31 del d.P.R. 380/2001.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimato Comune;

Viste le produzioni delle parti;

Viste gli atti tutti della causa;

Uditi - Relatore alla Camera di Consiglio del 21 maggio 2019 il dott. Vincenzo Cernese - i difensori delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso, notificato il 06.03.2019 e depositato il giorni 20 successivo, R Luigi - nella dedotta qualità di proprietario di un immobile sito in Cercola, frazione Caravita, alla via Nuova n. 110, in virtù di contratto a rogito notarile, destinato ad uso abitativo, nonché di un appezzamento del terreno dietrostante il fabbricato di cui innanzi - espone che:

- legittimato dalla circostanza della “vicinitas” a lui derivante dalla constatazione che detti immobili confinano con altro manufatto in proprietà di R Maddalena, identificato catastalmente al N.C.E.U. del Comune di Cercola al foglio 1, p.lla 369, elevato su due livelli, di cui l’intero primo piano realizzato abusivamente, aveva preteso l’attivazione dei pieni poteri di accertamento e repressione previsti a carico del Comune di Cercola dalla normativa urbanistico-edilizia nei confronti del manufatto di proprietà della vicina, dando conto di pregressa iniziativa giudiziaria, all’uopo esperita innanzi al T.A.R. della Campania, conclusasi con esito per lui favorevole;

- in accoglimento del ricorso proposto per l’accertamento dell’obbligo dell'Amministrazione comunale di provvedere sulla sua istanza del 09.03.2017, volta a diffidare l’Ente comunale alla definizione della pratica di condono edilizio prot. n. 018628 del 19.11.2004 presentata dal M R in relazione all’abuso commesso, l’adìto TAR per la Campania, sezione III, con sentenza n. 4652/2017, pubblicata in data 05.10.2017, ordinava al Comune di Cercola di provvedere in merito alla suddetta domanda di condono prot. n. 18628 del 19/11/2004, nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza, prevedendo, anche la nomina di un Commissario ad acta per sostituirsi, ove necessario, all’Amministrazione comunale inadempiente;

- in esecuzione della predetta sentenza, l’Amministrazione comunale provvedere ad emettere diniego definitivo di condono prot. n. 15680 del 25.10.2017, notificato alla R in data 29.10.17 e, con successiva ordinanza del Comune di Cercola. n. 95/2017 del 14.11.2017, notificata in data 16.11.17, le ingiungeva di procedere alla demolizione delle opere eseguite, entro 90 giorni dalla data di notifica dell’ordinanza medesima e di ripristinare il precedente stato dei luoghi, salve ed impregiudicate le sanzioni penali previste dall’art. 44 del D.P.R.

6.6.2001 n. 380;

- il termine di 90 giorni per la demolizione delle opere abusive ed il ripristino dello stato dei luoghi è venuto a scadere in data 14.02.18, senza che M R abbia ottemperato all’ingiunzione di demolizione, come constatato con verbale del Comando di Polizia Municipale di Cercola n. 43 del 02.03.2018 versato in atti;

- preso atto che, a seguito dell'intervenuto accertamento dell'inottemperanza all'ordinanza di demolizione n. 95/2017 e nonostante i suindicati provvedimenti fossero suscettibili di immediata esecuzione, poiché non sospesi nella loro efficacia esecutiva, l’Amministrazione comunale aveva omesso di adottare le doverose misure repressivo-ripristinatorie previste dagli artt. 27 e 31 del D.P.R. 380/2001, con istanza inviata al Comune di Cercola a mezzo lettera raccomandata del 27.03.18, ricevuta in data 29.03.2018, l’odierno ricorrente, nella sua riferita qualità, invitava e diffidava l’Amministrazione comunale ad adottare tutti gli atti repressivi ad ablatori conseguenti all’inottemperanza da parte della R all’ordinanza di demolizione n. 95/2017, disponendo l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale del manufatto abusivo e della relativa area di sedime, irrogando nei confronti della stessa, ai sensi dell’art. 31, comma 4bis, del D.P.R. n. 380/2001, la sanzione di € 20.000,00 prescritta nella medesima ordinanza, nonché provvedendo alla demolizione delle opere abusive ed al ripristino dello stato dei luoghi a spese della responsabile dell’abuso.

Preso atto che, nonostante tali premesse il Comune di Cercola, a tutt’oggi, non ha provveduto sulla predetta istanza, tollerando illegittimamente la persistenza dell’abuso, all’attualità non ancora represso, né sanzionato, per tal guisa danneggiandolo direttamente, quale proprietario dell’immobile confinante con quello ove insiste l’opera abusiva (peraltro realizzata in violazione delle distanze minime tra fabbricati e dal confine), R Luigi, nella spiegata qualità, ha chiesto l’accertamento della illegittimità del silenzio inadempimento formatosi sulla predetta istanza del 27.03.2018, volta a diffidare l’Ente a porre in essere tutti i doverosi atti repressivi e ripristinatori conseguenti all’inottemperanza da parte di R Maddalena all’ordinanza del Comune di Cercola n. 95 del 2017 di ingiunzione alla demolizione di manufatto abusivo, già oggetto di formale diniego di condono, con la conseguente condanna dell’intimato Comune a provvedere sulla medesima istanza mediante l’adozione di tutte le misure repressivo-ripristinatorie conseguenti alla constatata inottemperanza, secondo la disciplina di cui agli artt. 27 e 31 del d.P.R. 380/2001.

Si costituiva in giudizio l’intimato Comune chiedendo il rigetto del ricorso, sì come inammissibile, irricevibile, improcedibile e, comunque, infondato.

Alla Camera di Consiglio del 21 maggio 2019 il ricorso era introitato in decisione.

DIRITTO

1. Si impongono brevi cenni preliminari in ordine alla legittimazione, in astratto ed in concreto, di un soggetto a cui appartiene un immobile, a titolo reale o anche soltanto obbligatorio, a pretendere dall’Autorità urbanistica l’attivazione dei suoi poteri di vigilanza, accertamento e repressione di eventuali abusi edilizi finalizzati alla adozione di provvedimenti sanzionatori, nei confronti del proprietario confinante con il quale si condivida il requisito della “vicinitas”.

Come evidenziato anche in ricorso, in astratto la giurisprudenza riconosce ampia tutela al proprietario confinante che invoca l’obbligo del Comune di provvedere sull’istanza di repressione di abusi edilizi realizzati sul terreno confinante, in tali sensi legittimato dalla “vicinitas” intesa quale situazione di stabile collegamento e radicamento in loco, derivante dalla titolarità di un diritto reale o da un rapporto obbligatorio nella zona in cui ricade il manufatto abusivo) che gli conferisce una posizione qualificata e differenziata rispetto alla collettività subendo gli effetti (nocivi) immediati e diretti dalla commissione dell’eventuale illecito edilizio non represso nell’area limitrofa alla sua proprietà (cfr. C. di S., sez. IV, 9.11.2015, n. 5087;
T.A.R. Campania, 19.10.2016, n. 4766).

Nella vicenda in esame, poi, la questione della legittimazione di R Luigi a sindacare l’inerzia del Comune di Cercola nell’effettuare la doverosa attività di vigilanza e di accertamento in vista della eventuale emanazione di provvedimenti sanzionatori a carico della proprietaria confinante, R Maddalena, odierna controinteressata, era già venuta all’attenzione della Sezione e positivamente risolta con la sentenza n. 4652/2017 con la quale è stato accolto il ricorso per l’accertamento della illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione comunale sulla domanda di condono edilizio prot. n. 018628 del 19.11.2004 presentata da M R in relazione all’abuso commesso.

Con siffatta sentenza si rilevava che: <<
la sussistenza del rapporto di “vicinitas” tra le proprietà del ricorrente e della controinteressata è idoneo e sufficiente a giustificare la sussistenza della legittimazione a ricorrere, consistente nella titolarità di una posizione giuridica qualificata e differenziata, meritevole di tutela giuridica, nonché dell’interesse ad accertare la sanabilità o meno di manufatti abusivi asseritamente realizzati in violazione delle distanze minime rispetto al confine della finitima proprietà;

- né l’interesse del ricorrente può essere escluso dalla legittimazione ad attivare altri strumenti di tutela previsti dall’ordinamento, quali quelli prospettati nell’atto impugnato in caso di violazione delle distanze dai fabbricati o dai confini >>.

In questa sede viene in rilievo l’atto meramente consequenziale rispetto al suddetto provvedimento costituito dall’ordinanza di demolizione n. 95/2017 del 14.11.2017 in relazione alla quale parte ricorrente si duole per la circostanza - fatta constatare con processo verbale n. 43 del 2 marzo 2018 - della sua mancata ottemperanza nel termine di 90 giorni assegnato al destinatario - e nonostante la sua piena efficacia, esecutività ed esecutorietà.

2. Ciò posto, nel merito, a fronte della sussistenza di un astratto obbligo di provvedere (anche sotto il profilo esclusivo della materiale esecuzione dell’ordine di ripristino dello stato dei luoghi contenuto nella ordinanza n. 95 del 2017) a carico del Comune di Cercola, nel merito, il ricorso è fondato e deve essere accolto nei limiti di quanto si andrà esponendo.

3. L’art. 2 della L. n. 241/1990 ha fissato un principio generale secondo cui ove il procedimento consegue obbligatoriamente ad un’istanza del privato ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la P.A. ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso;
in particolare, giusta la previsione di cui all’art. 2, comma 3, della suddetta disposizione la P.A. è tenuta a definire i procedimenti attivati dai privati entro il termine di 90 giorni dal deposito della relativa istanza.

L’evoluzione giurisprudenziale ha portato a ritenere che l’obbligo in parola non sussiste soltanto nelle seguenti ipotesi: a) istanza di riesame dell’atto inoppugnabile per spirare del termine di decadenza (ex multis: C. di S., Sez. IV, n. 69/1999;
T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, n. 5014/200);
b) istanza manifestamente infondata (ex multis: C. di S., sez. IV, n. 6181/2000;
T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, n. 1969/2002);
c) istanza di estensione ultra partes del giudicato (ex multis: C. di S., Sez. VI, n. 4592/2001).

4. Pertanto, escluse senz’altro le fattispecie, sub a) e sub c) ed escluso, altresì, che l’istanza de qua risulta ictu oculi infondata sub lettera b), nel caso del ricorrente, sussiste l’obbligo per l’intimato Comune di Cercola, in persona del legale rappresentante p.t, alla stregua di quanto si andrà ad esporre, di porre in essere tutti i doverosi atti, giuridici o anche soltanto materiali (repressivi e ripristinatori) conseguenti all’inottemperanza - accertata con verbale n. 43 del 2 marzo 2018 di agenti di Polizia Giudiziaria appositamente incaricati - da parte di R Maddalena all’ordinanza del Comune di Cercola n. 95 del 2017, richiesti da R Luigi, con istanza inviata a mezzo raccomandata a.r.. inviata in data 27.03.2018 e ricevuta in data 29.03.2018.

5. Parte ricorrente affida il ricorso all’unico articolato motivo della violazione di legge (artt. 2 e 21 quater, L. n. 241/1990;
artt. 27 e 31, d.P.R. n. 380/2001), della violazione dei principi generali di certezza giuridica, indefettibilità e continuità della funzione pubblica, nonché del giusto procedimento, al riguardo fondatamente rilevando che il silenzio serbato dal Comune di Cercola sull’istanza-diffida del 27.03.18 con la quale il ricorrente ha sollecitato l’intervento repressivo dell’Amministrazione comunale in relazione all’abuso edilizio commesso da M R sull’immobile di sua proprietà, immediatamente adiacente alla sua, integra una violazione dell'obbligo di provvedere espressamente, sindacabile in sede giurisdizionale ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. per contrarietà al disposto dell'art. 2, comma 1, della L. n. 241 del 1990, sul punto la giurisprudenza richiamata essendo costante nel ritenere sussistente l'obbligo del Comune di provvedere sull'istanza di repressione di abusi edilizi realizzati sul terreno confinante, formulatagli dal relativo proprietario, legittimato dal concetto della “vicinitas”, così rispondendo alla domanda con la quale i proprietari di terreni limitrofi a quello interessato da un abuso edilizio chiedono adottarsi i conseguenti provvedimenti repressivi.

Parte ricorrente rileva altresì che:

- l'inerzia del Comune di Cercola è viepiù illegittima ed ingiustificata in ragione della doverosità dei provvedimenti e degli atti materiali ulteriori che, nella specie, l’amministrazione è chiamata ad adottare, al fine di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto atteso che, a fronte dalla constatata inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, grava sull’Ente comunale l’obbligo di intraprendere, anche d’ufficio, il procedimento attuativo delle misure repressive degli abusi edilizi commessi, portandolo a compimento con l’adozione di un provvedimento espresso;

- infatti, ai sensi dell’art. 27, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001 l’amministrazione comunale è chiamata a esercitare un generale potere di vigilanza e controllo sull’attività urbanistica ed edilizia posta in essere sul territorio, imponendo l’adozione di provvedimenti di demolizione in presenza di opere realizzate in zone vincolate in assenza dei relativi titoli abilitativi, al fine di ripristinare la legalità violata dall’intervento edilizio non autorizzato, senza che residui in capo all’Ente alcun margine di discrezionalità, trattandosi di un potere-dovere rivolto esclusivamente a reprimere gli abusi accertati;

- nella specie, l’area sulla quale sorge l’opera abusivamente realizzata è soggetta a vincolo ai sensi del D. Lvo n. 42/2004. Inoltre, l’intero territorio comunale ove insiste l’immobile abusivo è stato sottoposto al vincolo di cui alla ex L. n. 1497/39, con D.M. del 28 marzo 1985, pubblicato sulla G.U. n° 98 del 26/04/1985, oltre che al vincolo del vigente PTP Comuni Vesuviani, ricade nelle Aree Contigue del Parco Nazionale del Vesuvio e rientra nella zona rossa ad alto rischio vulcanico per la quale vige il divieto di incrementare le destinazioni residenziali, ai sensi degli artt. 2 e 5 della L. R. Campania n. 21 del 10 dicembre 2003;

- in virtù di quanto disposto all’art. 31, commi 3 e ss., del D.P.R. n. 380/2001 per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire (per di più su area nella specie sottoposta a plurimi vincoli), una volta constatata l’inottemperanza da parte di M R all’ordine di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il comune di Cercola avrebbe dovuto provvedere ad acquisire di diritto gratuitamente al suo patrimonio il bene e l'area di sedime, nonché quella c.d. pertinenziale, ad irrogare la sanzione pecuniaria (ai sensi del comma 4 bis), già comminata con ordinanza di demolizione nella misura massima di € 20.000,00 (trattandosi di abuso realizzato su area di cui al comma 2 dell'articolo 27), nonché a demolire l'opera abusiva e ripristinare lo stato dei luoghi a spese del responsabile dell'abuso;

- ciò posto, omettendo di provvedere nei suddetti termini, la resistente amministrazione non soltanto ha contravvenuto al disposto delle citate norme, ma ha, altresì, disatteso l’inderogabile obbligo di portare ad effettiva attuazione i propri provvedimenti, in violazione dell’art. 21 quater della L. n. 241/90, in forza del quale “i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente”. Ed invero, in ossequio al principio di esecutorietà dei provvedimenti amministrativi ed in difetto di sospensione dell’efficacia esecutiva dell’ordinanza di demolizione n. 95/2017 e del diniego di condono prot. n. 15680 del 25.10.2017, l’Amministrazione, alla stregua della richiamata giurisprudenza, aveva “lo specifico dovere di emanare gli atti conseguenti e di porre in essere – a spese dell’inadempiente – l’attività materiale di adeguamento dello stato di fatto a quello di diritto”;

- pertanto, avuto riguardo all’obbligo di provvedere del Comune intimato, dovrà ritenersi che esso consista nel dare esecuzione, secondo la disciplina di cui agli artt. 27 e 31 del D.P.R. n. 380/2001, ad un precedente provvedimento esecutivo vincolato, adottato dalla stessa pubblica amministrazione, costituito dall’ordinanza di demolizione e rimessione in pristino n. 95/2017 del 14.11.2017, emessa nei confronti della M R, per l’eliminazione dell’abuso edilizio perpetrato sull’immobile di via Nuova Caravita 106, cui è seguito l’accertamento dell'inottemperanza all'ordinanza di demolizione stessa, come risulta verbale del Comando di Polizia n. 43 del 02.03.2018.

6. O, considerato che la predetta ordinanza è stata emessa ai sensi degli artt. 27 e 31 del d.P.R. 6-6-2001, n. 380, necessita esaminare e mettere a confronto le discipline racchiuse in tali due disposizioni, non si presentano perfettamente collimanti.

Segnatamente, mentre l’art. 27 (“Vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia”), nell’ambito dei potere di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale che il dirigente o il responsabile del competente uffizio comunale esercita per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi (comma 1) <<