Pubblicato il 03/06/2019

N. 02989/2019 REG.PROV.COLL.

N. 02585/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2585 del 2018, proposto da
Tesi Elettronica e Sistemi Informativi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati P R, E G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio P R in Milano, via Ariosto n. 30;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale Oo. Pp. Campania e Molise, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Armando Diaz, 11;
Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Sorrentino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Engineering Ingegneria Informatica S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Vinti, Elia Barbieri, Filippo D'Angelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione:

a) - del provvedimento in data 21.05.2018 con il quale il Provveditorato Interregionale per le OO.PP. per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata, Stazione Unica Appaltante ed Ente delegato dall’ASL Napoli 2 Nord, ha aggiudicato all’ATI “Engineering Ingegneria Informatica S.p.a. – CID Sof-tware Studio S.p.a.” il contratto di cui alla procedura aperta sotto soglia C.I.G. 7124677D71 .

b) - della determinazione in data 13.03.2018 con la quale la Commissione di Gara ha respinto la richiesta di revisione punteggio presentata dalla Società ricorrente il 01.03.2018 previa rettifica della percentuale di ribasso sul prezzo dalla medesima offerto;

c) - della determinazione, la cui data non viene esplicitata, con la quale la Commissione di Gara ha ricalcolato i punteggi attribuiti alle offerte tecniche dell’aggiudicataria e della ricorrente stessa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Engineering Ingegneria Informatica S.p.A e di Provveditorato Interregionale Oo. Pp. Campania e Molise e di Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 marzo 2019 la dott.ssa D C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con il presente ricorso, notificato in data 18/20 giugno 2018 e depositato il successivo 27 giugno Tesi Elettronica e Sistemi Informativi S.p.A. ha impugnato gli atti in epigrafe indicati e segnatamente il provvedimento del 21.05.2018 con il quale il Provveditorato Interregionale per le OO.PP. per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata, Stazione Unica Appaltante ed Ente delegato dall’ASL Napoli 2 Nord, ha aggiudicato all’ATI “Engineering Ingegneria Informatica S.p.a. – CID Software Studio S.p.a.” il contratto di cui alla procedura aperta sotto soglia C.I.G. 7124677D71 e i relativi atti presupposti, ovvero la determinazione del 13.03.2018 con la quale la Commissione di Gara aveva respinto la richiesta di revisione punteggio presentata dalla Società ricorrente il 01.03.2018, previa rettifica della percentuale di ribasso sul prezzo dalla medesima offerto e la determinazione, la cui data non era stata esplicitata, con la quale la Commissione di Gara aveva ricalcolato i punteggi attribuiti alle offerte tecniche dell’aggiudicataria e della ricorrente stessa.

2.A sostegno del ricorso deduce in punto di fatto:

a) In data 18.09.2017, il Provveditorato Interregionale Oo. Pp. Campania e Molise, delegato dall’ASL Napoli 2 Nord nell’ambito della convenzione approvata con delibera Rep. n° 77 del 27.01.2016, bandì una procedura aperta con il C.I.G. 7124677D71 per la “Fornitura, installazione, avviamento, assistenza tecnica e manutenzione delle procedure applicative per la realizzazione del sistema informativo integrato di gestione dei laboratori del dipartimento di medicina di laboratorio dell’ASL Napoli 2 Nord per anni cinque per l’importo di € 702.500, 00 oltre IVA comprensivo di € 2.500,00 per DUVRI oltre IVA non soggetto a ribasso” ;

b) Insieme alla Società ricorrente ed all’ATI aggiudicataria, parteciparono alla gara l’ATI Theorema Srl – Gesan Srl. – Cedoca, con sede in Salerno, la Società Instrumentation Laboratory Spa., con sede in Milano, la Bollino IT Spa., sedente in Napoli e la Società Dedalus Spa., con sede in Firenze;

c) I lavori della Commissione di gara si articolarono nelle sedute pubbliche dei giorni 15 Gennaio, 19 e 28 Febbraio, 13 Marzo e 3 Maggio 2018;

d) Il 28.02.2018 venne stilata una prima graduatoria che vide primeggiare l’ATI Engineering con punti 95,80, al secondo posto la ricorrente con punti 95,76, al terzo l’ATI Theorema Srl – Gesan Srl. – Cedoca, con 94,81 punti, al quarto la Instrumentation Laboratory Spa., con 90,92 punti, al Quinto la Dedalus Spa. con punti 89,31 ed al sesto la Bollino IT Spa. con 79,31 punti;

e) Le offerte delle prime tre classificate vennero qualificate anomale e si aprì così il procedimento di verifica di cui all’art. 97, co. 5, del D.lgs. n° 50/2016, conclusosi, almeno per la ricorrente e l’ATI aggiudicataria - stando al provvedimento impugnato – con un giudizio di congruità delle giustificazioni presentate;

f) Con dichiarazione e istanza del 01.03.2018 resa al Provveditorato intimato, TESI rettificò la sua offerta economica e chiese correggersi il relativo punteggio da 29,26 a 29,38 punti;

g) Il successivo 13.03.2018, respinta la predetta richiesta di rettifica della ricorrente, la graduatoria venne modificata nei termini seguenti: l’ATI Engineering continuò a primeggiare con punti 96,59, al secondo posto ancora la ricorrente, con punti 96,35, al terzo l’ATI Theorema Srl – Gesan Srl. – Cedoca, con 94,98, al quarto la Instrumentation Laboratory Spa, con 90,92 punti (l’unico punteggio invariato), al Quinto la Dedalus Spa. con punti 89,97 ed al sesto la Bollino IT Spa. con 79,64 punti,

h) In esito alla riunione del 03.05.2018, venne formulata proposta di aggiudicazione a favore dell’ATI “Engineering Ingegneria Informatica S.p.a. – CID Software Studio S.p.a.”;

i) Seguì il provvedimento di aggiudicazione (che esplicitamente collocava l’offerta della TESI al secondo posto), richiamato nella comunicazione oggetto di impugnazione insieme ai relativi atti presupposti.

3.Ciò posto la società ricorrente ha articolato, in due motivi di ricorso, le seguenti censure:

1) Violazione dell’art. 95 D.lgs. n° 50/2016 - Violazione del Disciplinare di Gara e dei Criteri di aggiudicazione - Violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90 - Eccesso di potere per difetto di motivazione e travisamento dei fatti.

La ricorrente afferma che il disciplinare della gara per cui è causa, nella parte sub “Contenuto della busta C – Offerta economica” (a pag. 12), precisava che la dichiarazione d’offerta dovesse contenere “l’indicazione del ribasso offerto sull’importo posto a base di gara”, pari ad € 702.500,00, e la specificazione dei costi interni della sicurezza (cd. “aziendali”).

Nella prospettazione attorea era pertanto compatibile con tale previsione sia l’indicazione del ribasso attraverso il valore economico dell’offerta (cioè il prezzo), sia mediante la sua espressione in termini percentuali.

Peraltro, secondo un’ulteriore previsione (“La valutazione dell’offerta economica … avviene attribuendo un coefficiente al prezzo come segue…”) era al prezzo (non alla percentuale di ribasso) che doveva essere attribuito, per interpolazione lineare, il valore numerico (Ri) che doveva servire a calcolare il coefficiente di ribasso dell’offerta, secondo la formula: V(a)i = Ri/Rmax.

Applicando la formula predetta alle offerte economiche si ricaverebbe che quella di TESI, esponendo un prezzo di Euro 362.519,00, offriva un ribasso del 48,21 %, mentre quella di Engineering, con un prezzo di 355.294,74 Euro, ribassava del 49,22 %.

Afferma peraltro che in caso di contrasto fra la concomitante espressione monetaria e quella percentuale del ribasso, doveva darsi la prevalenza alla prima (cioè all’indicazione del prezzo offerto).

Secondo la ricorrente peraltro il problema non si porrebbe nel caso in cui il ribasso venga espresso in termini esclusivamente percentuali (come l’ATI aggiudicataria risulterebbe aver fatto), dovendo, in tale eventualità, presumersi - senza possibilità di prova contraria - la conformità del prezzo così calcolato a quello offerto.

Deduce al riguardo che la dichiarazione d’offerta della ricorrente esponesse un errore di calcolo della percentuale di ribasso.

Infatti, all’indicazione di un prezzo totale di fornitura di Euro 365.019,00 (comprensivo di € 2.500,00 per oneri DUVRI), si accompagnava l’erronea indicazione della percentuale di ribasso nella misura del 48,02 % e non, come sarebbe stato corretto, in quella del 48,21 %, errore a dire della ricorrente facilmente riconoscibile in quanto 48,02 % sarebbe semplicemente, la percentuale di ribasso che si otterrebbe considerando il prezzo di Euro 365.019,00 al netto e non al lordo (come invece doveva essere) degli oneri per la sicurezza.

Avvedutasi dell’errore, la Società ricorrente si era pertanto fatta carico rettificare la dichiarazione d’offerta con memoria sottoscritta dal suo legale rappresentante ed inviata alla Stazione appaltante il 01.03.2018, rinnovandola (tramite il delegato interveniente) nel corso della seduta del 13.03.2018 innanzi la Commissione di gara.

Peraltro nel verbale delle operazioni compiute la Commissione stessa dichiarava di non accogliere la consequenziale richiesta di revisione punteggio, e neanche la Stazione appaltante considerava la dichiarazione di rettifica, ivi essendo riportata, come percentuale di ribasso, ancora quella del 48,02%.

Afferma al riguardo che i provvedimenti impugnati realizzerebbero un’aperta violazione del diritto dell’impresa ricorrente a rettificare la sua dichiarazione d’offerta, trattandosi di errore che non cadeva sul processo formativo della sua volontà negoziale (essendo separatamente precisato il valore monetario del prezzo) e che, in secondo luogo, poteva essere accertato sulla base dei soli atti d’offerta, senza dover ricorrere a fonti extratestuali (come richiesto, fra l’altro, nella nota decisione del Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

Deduce pertanto la ricorrente come sussistessero tutti i presupposti per la rettifica della percentuale di ribasso nel senso richiesto e la conseguente revisione del punteggio a favore di TESI.

Afferma pertanto che, ammettendo la predetta rettifica, il punteggio economico di TESI sarebbe passato da 29,26 a 29,38 e quello complessivo da 95,76 a 95,88, così sopravanzando in graduatoria l’ATI aggiudicataria, la quale ebbe a riportare (in prima battuta ovvero tenendo fermo il calcolo del punteggio tecnico attribuito dalla Commissione nella seduta del 28.02.2018 e senza considerare la “riparametrazione” operatane in quella successiva del 13.03.2018) un punteggio di 95,80.

2) Violazione degli artt. 30 e 95 D.lgs. n° 50/2016 - Violazione di principi generali in materia concorsuale -Violazione dell’art. 3 della L. n° 241/90 - Eccesso di potere per difetto di motivazione -Eccesso di potere per sviamento.

Afferma la ricorrente come nel verbale della 4° seduta pubblica la Commissione giudicatrice “… ha avuto modo di accertare che i calcoli effettuati per il calcolo del punteggio tecnico, effettuati con “fogli excel”, causa i diversi sistemi operativi – versione 2003 e versione 2007 – e le diverse impostazioni dei Personal Computer, hanno dato luogo a risultati finali non corrispondenti, pertanto la Commissione ha provveduto a rielaborare tutti i calcoli per la definizione complessiva dell’offerta tecnica …”.

Seguiva pertanto l’indicazione dei nuovi punteggi tecnici rispettivamente attribuiti e la nuova graduatoria finale.

Afferma che detta “rielaborazione” sortiva l’effetto di incrementare leggermente, in modo variabile e non proporzionato, il punteggio tecnico di tutti i concorrenti, eccettuato quello di Instrumentation Laboratory Spa., che aveva visto confermare quello già riconosciuto di 70 (il massimo attribuibile).

Afferma la società ricorrente che pur dovendosi riconoscere alla Commissione valutatrice, almeno in linea di principio, il potere di correggere ex post i punteggi in un primo momento erroneamente attribuiti, quanto avvenuto nel procedimento de quo susciterebbe gravi perplessità.

Ciò in quanto nel caso di specie la motivazione del preteso “ricalcolo” sarebbe decisamente carente, oltre che perplessa.

Afferma al riguardo che la Commissione era vincolata all’uso della formula matematica indicata negli atti di gara, sulla cui corretta applicazione riposerebbe del resto il fondamento stesso della regola sulla sufficienza del punteggio numerico.

Pertanto, nella prospettazione attorea, il passaggio da uno strumento di calcolo all’altro (nel caso di specie, da una versione all’altra del “software” di calcolo utilizzato negli elaboratori elettronici in dotazione) non potrebbe, in alcun modo, giustificare la necessità di una revisione dell’originaria attribuzione.

Assume al riguardo che la variabilità e sproporzione degli incrementi operati sui singoli punteggi farebbero pensare ad una loro riattribuzione ex novo (compatibile con l’ambiguo “rielaborare i calcoli”), piuttosto che ad una semplice revisione dei calcoli precedentemente operati sui medesimi valori.

Nella prospettazione attorea l’operazione censurata aveva avuto l’effetto di far sopravanzare in graduatoria l’ATI controinteressata;
ciò in quanto anche se il punteggio economico di TESI fosse stato corretto (come richiesto) in 29,38, rispetto al 29,26 riconosciutole, quello complessivo arriverebbe ad un totale di 96,47 (riconosciuto: 96,35), ancora inferiore a quello dell’ATI Engineering, pari a 96,59.

Lamenta inoltre la ricorrente che nell’ipotesi di specie vi sarebbe stato un abuso del potere di rettifica, realizzato dalla Commissione giudicatrice ed avvallato dalla Stazione appaltante con l’aggiudicazione impugnata.

Da ciò, nella prospettazione attorea, il contrasto con i principi di trasparenza, correttezza e concorrenzialità della gara, nonché con quelli di non discriminazione e parità di trattamento fra gli offerenti, come fissati negli artt. 30 e 95 del D.lgs. n° 50/2016.

4. Si sono costituiti in resistenza il Ministero Infrastrutture e Trasporti- Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche per la Regione Campania Molise Basilicata e Puglia, la ASL Napoli 2 Nord e la controinteressata Engineering Ingegneria Informatica S.p.A.

4.1. In particolare il Ministero Infrastrutture e Trasporti- Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche per la Regione Campania Molise Basilicata e Puglia ha preliminarmente eccepito l’irricevibilità del ricorso, notificato ben oltre il termine di trenta giorni dalla conoscenza degli atti lesivi dell’interesse legittimo, ossia del verbale del 13.03.2018 (in occasione del quale, presente il delegato dell’impresa in seduta di commissione, era stata respinta l’istanza di correzione del ribasso così come dichiarato in offerta);
afferma che in ogni caso di tale verbale era stata effettuata pubblicazione in data 4.4.2018 ed anche ben oltre quello del 03.05.2018 relativo alla data del verbale della quinta seduta di gara, con la proposta di aggiudicazione (di cui era stata resa pubblicazione in data 9.5.2018) . Nel merito ha insistito per il rigetto del ricorso.

4.1.1.La società ricorrente ha replicato a detta memoria con memoria depositata in data 30 giugno 2018.

4.2. La A.S.L. ha chiesto il rigetto di ogni istanza proposta nei suoi confronti sulla base del rilievo di aver affidato alla Stazione Unica Appaltante, avente sede presso il Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche competente per territorio, la Procedura e che la S.U.A. aveva piena autonomia nelle procedure di gara.

4.3. La controinteressata ha insistito per il rigetto del ricorso, in considerazione dell’infondatezza di entrambi i motivi di ricorso, deducendo in particolare che all’istanza di rettifica della ricorrente si opporrebbe il disposto dell’art. 83 comma 9 del Dlgs. 50/2016 che vieta il soccorso istruttorio sull’offerta economica.

4.5. La ricorrente ha replicato a detta memoria con memoria depositata in data 13 luglio 2018.

5. L’istanza cautelare è stata rigettata con ordinanza n. 01050/2018 sulla base dei seguenti rilievi: “Ritenuto che l’istanza di sospensiva non sia meritevole di accoglimento per difetto del necessario presupposto del fumus boni iuris in considerazione dei seguenti rilievi:

1) in considerazione del rilievo che anche in ipotesi di accoglimento del primo motivo di ricorso parte ricorrente, in assenza dell’accoglimento del secondo motivo di ricorso, non supererebbe la prova di resistenza relativamente al superamento del punteggio della controinteressata, prima graduata;

2) il secondo motivo di ricorso appare destituito di fondamento in quanto parte ricorrente non ha contestato nel merito la correzione dei singoli punteggi tecnici oggetto di rettifica, limitandosi a dedurre che non sussistevano i presupposti per la rettifica, laddove la stessa è fondata sul rilievo che nel corso della seduta di gara del 13 marzo 2018 la commissione aveva riconosciuto che i “calcoli effettuati per il calcolo del punteggio tecnico, effettuati con “fogli excel”, causa i diversi sistemi operativi – versione 2003 e versione 2007 – e le diverse impostazione dei Personal Computer, hanno dato luogo a risultati finali non corrispondenti, per cui la Commissione aveva provveduto a rielaborare tutti i calcoli per la definizione complessiva dell’offerta tecnica, riscontrando pertanto un mero errore di calcolo;

3) a prescindere da tali assorbenti rilievi, ad un sommario esame proprio della presente fase cautelare, non è meritevole di positiva delibazione neanche il primo motivo di ricorso, atteso che l’errore in cui è incorsa parte ricorrente e che la stessa pretendeva di emendare ricadeva su un elemento imprescindibile dell’offerta economica – pertanto non sanabile ex art. 83 comma 9 Dlgs. 50/2016 - ovvero la percentuale di ribasso, avendo la stessa incluso nel valore percentuale di ribasso anche il costo degli oneri da interferenze predeterminati in misura fissa dalla stazione appaltante nel DUVRI e non ribassabili;
pertanto lo stesso non era emendabile in quanto diversamente l’amministrazione avrebbe autorizzato una alterazione della par condicio tra i partecipanti, trattandosi di elemento sostanziale dell’offerta economica e non essendo invocabile alcuna scusabilità o regolarizzazione dell’omissione (TAR Calabria – sede di Catanzaro, Sez. I, 28 maggio 2018, n. 1100) in considerazione del rilievo che detti oneri non sono soggetti a ribasso perché ontologicamente diversi dalle prestazioni stricto sensu oggetto di affidamento e debbono quindi essere sostenuti dall’impresa senza poter formulare alcuna rimodulazione” (ex multis TAR Lazio – sede di Roma, Sez. II, 18 maggio 2017, n. 5899);

- Rilevato pertanto che non era invocabile alcuna scusabilità dell’errore, trattandosi di principi conoscibili da un operatore professionale qualificato partecipante a una gara pubblica”.

6. L’appello cautelare avverso tale ordinanza è stato rigettato con ordinanza n. 04227/2018 della Terza Sezione del Consiglio di Stato sulla base dei seguenti rilievi “Considerato che l’appello non appare assistito da elementi di fumus, non essendo i motivi dedotti in grado di superare la prova di resistenza che vede l’appellante attestarsi al secondo posto in graduatoria a fronte del corretto modus operandi della Stazione appaltante che ha provveduto a emendare i punteggi tecnici assegnati erroneamente ai concorrenti per effetto di un vizio materiale nel programma;

Considerato, pertanto, che la mancanza di fumus del motivo dedotto avverso la decisione della commissione di correggere i punteggi tecnici assegnati ai concorrenti, viziati da mero errore materiale, fa venire meno l’interesse all’esame del secondo motivo di appello”.

7. In data 11 settembre 2018 la ricorrente ha depositato istanza istruttoria richiedendo l’esibizione in forma integrale e completa degli atti del procedimento di gara, compresi quelli non richiamati nel verbale delle operazioni compiute. Il tutto corredato da dettagliata relazione illustrativa sui lavori del Seggio di gara, ai sensi dell’art. 63, primo comma, C.P.A., b) degli atti relativi alla verifica di non anomalia delle offerte di TESI ed ATI Engineering nonché ha chiesto disporsi verificazione al fine di accertare se la situazione descritta dalla Commissione di gara nel verbale del 13.03.2018, per giustificare la nuova attribuzione di punteggio tecnico ai concorrenti fosse compatibile con la correzione di un qualche errore dalla stessa previamente commesso.

8. Con ordinanza presidenziale n. 01962/2018 si è accolta l’istanza istruttoria limitatamente all’esibizione degli atti del procedimento di gara, compresi quelli non richiamati nel verbale delle operazioni compiute e degli atti relativi alla verifica di non anomalia delle offerte di TESI ed ATI Engineering.

8.1. Detta ordinanza non è stata ottemperata dalla resitente amminsitrazione.

9. In vista dell’udienza di discussione del ricorso la ricorrente ha prodotto consulenza tecnica di parte e sia la ricorrente che la controinteressata hanno prodotto memoria difensiva insistendo nei rispettivi assunti.

10. Il ricorso è stato dunque trattenuto in decisione all’esito dell’udienza pubblica dell’8 novembre 2018.

11. Con ordinanza collegiale n. 00404/2019 il collegio ha peraltro disposto istruttoria sulla base dei seguenti rilievi: “-Rilevato che con ordinanza presidenziale n. 01962/2018 si era disposta istruttoria nei seguenti termini: “Ritenuto necessario, al fine del decidere, che l'Amministrazione depositi copia: a) degli atti del procedimento di gara, compresi quelli non richiamati nel verbale delle operazioni compiute;
b) degli atti relativi alla verifica di non anomalia delle offerte di TESI ed ATI Engineering;

Considerato che al predetto adempimento l'Amministrazione dovrà provvedere entro quindici giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza”;

-Rilevato che l’Amministrazione non ha dato seguito al suddetto ordine istruttorio;

- Ritenuta in particolare - all’esito dell’approfondita disamina di tutti i documenti prodotti, delle memorie delle parti ed avuto riguardo alle censure formulate - la necessità che l’Amministrazione, alla luce di quanto previsto dai criteri di aggiudicazione della procedure de qua, depositi copia di tutti gli atti del procedimento di gara – ad esclusione di quelli relativi alla verifica di non anomalia dell’offerta - ed in particolare di quelli dai quali si evinca l’attribuzione dei singoli punteggi dell’offerta tecnica da parte di ciascun commissario (in considerazione delle diverse risultanze di tali punteggi tecnici, quali evincibili dall’avviso di trasparenza, all’esito della seduta del 28 febbraio 2018 e della seduta del 13 marzo 2018) nonché copia di tutte le offerte economiche dei concorrenti alla procedura de qua;

- Ritenuto che al predetto adempimento l’Amministrazione debba provvedere nel termine di dieci giorni dalla comunicazione della presente ordinanza e di dovere rinviare all’udienza pubblica del 19 febbraio 2019”.

12. L’Amministrazione ha provveduto al richiesto adempimento istruttorio con deposito effettuato in data 13 febbraio 2019.

13. All’udienza del 19 febbraio 2019 le parti hanno quindi richiesto un rinvio della trattazione al fine di esaminare i documenti depositati, per cui si è disposto rinvio per la successiva udienza del 5 marzo 2019.

14. In data 22 febbraio 2019 la ricorrente ha depositato memoria di replica rispetto ai documenti depositati, osservando come il Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche con la nota difensiva depositata in data 13 febbraio 2019 avesse abbandonato la prospettiva dell’asserito “malfunzionamento” del sistema informatico per asserire che la rettifica era avvenuta per motivi di calcoli matematici, senza alcuna modifica del giudizio espresso dai singoli commissari.

15. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 5 marzo 2019.

16. In via preliminare va osservato come non possa trovare accoglimento l’eccezione di irricevibilità del ricorso avanzata dalla resistente amministrazione, fondata sul rilievo che il ricorso è stato notificato oltre il termine di trenta giorni dalla conoscenza degli atti lesivi dell’interesse legittimo, ossia del verbale del 13.03.2018 (in occasione del quale, presente delegato dell’impresa in seduta di commissione era stata respinta l’istanza di correzione del ribasso così come dichiarato in offerta) e che in ogni caso di tale verbale era stata effettuata pubblicazione in data 4.4.2018 ed anche ben oltre quello del 03.05.2018 relativo alla data del verbale della quinta seduta di gara, con la proposta di aggiudicazione (di cui era stata resa pubblicazione in data 9.5.2018) .

Ed invero deve osservarsi come detti atti, in quanto di carattere meramente endoprocedimentale, non erano suscettibili di alcuna immediata impugnazione come peraltro evincibile claris verbis dal disposto dell’art. 120, co. 2, bis, ultimo periodo, del CPA, secondo il quale “E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività”.

Il ricorso è stato pertanto prodotto tempestivamente, nel termine di rito di trenta giorni dalla comunicazione ex art 76 comma 5 Dlgs. 50/2016 dell’avviso di trasparenza ex art. 29 comma 1 e 2 Dlgs. 50/2016.

17. Nel merito peraltro il ricorso è infondato.

18. Ed invero, deve evidenziarsi, come già osservato sia con l’ordinanza cautelare di questa sezione n. 01050/2018 che con l’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato che ha rigettato l’impugnativa avverso l’ordinanza di prime cure, anche in ipotesi di accoglimento del primo motivo di ricorso parte ricorrente, in assenza dell’accoglimento del secondo motivo di ricorso, non affronterebbe con successo la prova di resistenza relativamente al superamento del punteggio della controinteressata, prima graduata.

19. Deve al riguardo osservarsi come il secondo motivo di ricorso sia infondato, essendosi la ricorrente limitata a contestare la motivazione posta a base della rettifica del punteggio, senza in alcun modo dimostrare, anche a mezzo della depositata consulenza tecnica, la correttezza dei punteggi in precedenza attribuiti ed effetto successivamente di rettifica, sulla base del rilievo dell’erroneità del primo conteggio, dovuta, secondo quanto indicato nel provvedimento gravato a diversi sistemi operativi – versione 2003 e 2007 – nonché a diverse impostazioni dei personali computer.

19.1. In particolare parte ricorrente non ha provveduto, come sarebbe stato suo onere, a seguito del deposito dei documenti di gara avvenuto in data 13 febbraio 2019 – nonostante il disposto rinvio dell’udienza, al fine di consentire la disamina di tali documenti - a dedurre l’erroneità del calcolo effettuato nella quarta seduta di gara e la correttezza di quello effettuato nella terza seduta, né tantomeno a sviluppare il calcolo corretto alla luce dei documenti di gara.

19.2. Ed invero detto calcolo avrebbe dovuto essere effettuato non solo avendo riguardo alla sommatoria dei voti dei singoli commissari sui singoli elementi dell’offerta tecnica, ma anche applicando i criteri di aggiudicazione della procedura de qua (allegato 3 dei documenti depositati in data 13 febbraio 2019) ed in particolare i criteri previsti per la formazione della graduatoria dell’offerta tecnica secondo i quali “La Commissione giudicatrice procede:

a) All'assegnazione del punteggio a ciascun elemento (indice di valutazione) dell'offerta tecnica moltiplicando il relativo coefficiente, compreso tra O (zero) e 1 (uno), per il peso (ponderazione) previsto in tab.2, in corrispondenza dell'elemento medesimo;

b) All'assegnazione del punteggio a ciascuna delle offerte tecniche, mediante la somma dei punteggi già assegnati ai relativi elementi ai sensi della precedente lettera a), formulando una graduatoria provvisoria delle offerte tecniche;

c) “se nessuna offerta ottiene come punteggio, per l'intera offerta tecnica, il valore massimo della somma dei pesi previsti dal bando di gara per tutti gli elementi della predetta offerta tecnica” (ovvero il punteggio di 70), “è effettuata la riparametrazione dei punteggi assegnando il peso totale dell'offerta tecnica all'offerta che ha ottenuto il massimo punteggio quale somma dei punteggi dei singoli elementi, e alle altre offerte un punteggio proporzionale decrescente, in modo che la miglior somma dei punteggi sia riportata al valore della somma dei pesi attribuiti all'intera offerta tecnica;
i punteggi in graduatoria sono adeguati di conseguenza, pur nell'invarianza dell'ordine di classifica delle offerte”.

20. In considerazione del rilievo che si trattava di applicare una scienza esatta, quale la matematica, provvedendo dapprima a sommare i punteggi dei commissari sui singoli elementi dell’offerta tecnica, quali desumibili dal primo e secondo verbale delle sedute di gara relative alla valutazione dell’offerta tecnica, e poi alla redazione della graduatoria, applicando i parametri proporzionali previsti dalla lex specialis di gara, era onere di parte ricorrente non solo dimostrare la correttezza del calcolo matematico operato nella terza seduta, nonché per contro l’erroneità del calcolo effettuato nella quarta seduta, ma anche e soprattutto contestare, a mezzo di ricorso per motivi aggiunti c.d. di vecchio tipo, all’esito della produzione documentale, la rettifica operata nella quarta seduta.

20.1. Per contro parte ricorrente, pur essendo in possesso, a seguito della disposta istruttoria, di tutti gli elementi per sviluppare detto calcolo, non ha assolto a tale importante onere di allegazione e probatorio, necessario al fine di vincere la prova di resistenza, limitandosi a dedurre l’insufficienza della motivazione posta a base della rettifica dei punteggi;
rilievo questo non sufficiente ai fini del superamento della prova di resistenza e del conseguente annullamento – in ipotesi di accoglimento anche del primo motivo di ricorso - dell’aggiudicazione, non venendo in rilievo un’attività caratterizzata da discrezionalità tecnica ovvero da discrezionalità amministrativa – in relazione alle quali avrebbe rilievo preponderante la motivazione in quanto volta ad esplicare l’iter logico seguito – ma l’applicazione di una scienza esatta in relazione alla quale ciò che assume rilievo è la correttezza dei calcoli effettuati, avuto riguardo nell’ipotesi di specie non solo alla sommatoria dei voti dei singoli commissari per i singoli elementi dell’offerta tecnica e alla sommatoria del punteggio complessivo dei vari elementi dell’offerta tecnica, ma anche all’applicazione del criterio proporzionale di parametrazione contenuto nella lex specialis di gara.

21. In considerazione di tali rilievi non sussistono neppure i presupposti per ricorrere a verificazione ovvero a C.T.U. i quali sono strumenti di ausilio del giudice nella valutazione della prova e non possono in alcun modo valere a colmare le lacune di allegazione e probatorie poste a carico delle parti;
preme al riguardo evidenziare come parte ricorrente non abbia in particolare assolto all’onere di allegazione prima ancora che all’onere probatorio, laddove iudex iuxta alligata et probata iudicare debet.

21.1. Come noto infatti la consulenza tecnica non può ritenersi come una relevatio ad onus probandi, essendo unicamente mezzo di ausilio del giudice per la valutazione della prova, il cui onere ricade sulle parti, ex art. 64 c.p.a. ( ex multis T.A.R. Milano, (Lombardia), sez. II, 16/11/2017, n. 2183 secondo cui “E' inammissibile la richiesta di CTU preordinata ad una finalità meramente esplorativa, vale a dire alla ricerca di fatti, circostanze o elementi non provati dalla parte che li allega”;
Cassazione civile, sez. VI, 15/12/2017, n. 30218 secondo cui “La consulenza tecnica d'ufficio non è mezzo istruttorio in senso proprio, avendo la finalità di coadiuvare il giudice nella valutazione di elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che necessitino di specifiche conoscenze. Ne consegue che il suddetto mezzo di indagine non può essere utilizzato al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume, ed è quindi legittimamente negata qualora la parte tenda con essa a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o offerte di prova, ovvero di compiere una indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati”;
T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 8 aprile 2011, n. 2000 secondo cui "La consulenza tecnica d'ufficio, in quanto mezzo di indagine finalizzato ad aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze, non può essere disposta al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume ed è quindi legittimamente negata dal giudice qualora la parte tenda con essa a supplire alle deficienze delle proprie allegazioni od offerte di prova ovvero a compiere un'indagine esplorativa alla ricerca di elementi di fatto o circostanze non provati").

21.2. Tali considerazioni devono valere anche in relazione alla richiesta verificazione alla quale il giudice potrebbe ricorrere solo dopo che la parte abbia almeno offerto un principio di prova, laddove per contro parte ricorrente, giova ripeterlo, non solo non ha offerto alcun elemento di prova al riguardo, non provvedendo a sviluppare i calcoli neppure all’esito della produzione della documentazione di gara, ma non ha neppure allegato a mezzo di ricorso per motivi aggiunti c.d. vecchio tipo (ovvero motivi aggiunti proposti avverso i medesimi atti oggetto del ricorso introduttivo ma dopo il deposito di documenti in precedenza sconosciuti) l’erroneità del calcolo effettuato nella quarta seduta di gara e la correttezza per contro di quello effettuato nella terza seduta di gara.

22. In considerazione dell’infondatezza del secondo motivo di ricorso, come già evidenziato anche in sede cautelare dal Consiglio di Stato, sussiste il difetto di interesse in merito alla disamina del primo motivo di ricorso, il cui eventuale accoglimento non consentirebbe comunque alla ricorrente di vincere la prova di resistenza.

23. Il ricorso va dunque rigettato.

24. Sussistono peraltro eccezionali e gravi ragioni, avuto riguardo alle ragioni della decisione e al comportamento processuale della resistente amministrazione, che non ha provveduto all’esito del dell’ordinanza presidenziale a depositare i documenti di gara, rendendo necessaria la successiva adozione di un’ordinanza collegiale, per compensare tra le parti le spese di lite, con l’unica eccezione del contributo unificato che, seguendo la soccombenza, va definitivamente posto a carico di parte ricorrente.