TAR Bari, sez. I, sentenza 2015-03-24, n. 201500483

N. 00483/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00646/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 646 del 2014, proposto da:
S. Nicola Società Cooperativa, rappresentata e difesa dall'avv. F P B, con domicilio eletto presso F P B, in Bari, Via Arcivescovo Vaccaro, 45;

contro

Aereonautica Militare, Quartier Generale - Comando Scuole dell'A.M.3^ / R.A. - Servizio Amministrativo, Ministero della Difesa, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, Via Melo, 97;

nei confronti di

Consorzio Gruppo T.M.G., in proprio e nella qualità di capogruppo della A.T.I. con S.S.D. Sport Project S.r.l. e Ristorante Pizzeria "Il Sottosopra", rappresentato e difeso dall'avv. G V, con domicilio eletto presso G V, in Bari, Via Quintino Sella, 36;

per l'annullamento

del provvedimento dell'Aereonautica Militare - Quartier Generale Comando Scuole dell'A.M. /3^ R.A. del 24.4.2014 con cui è stata deliberata l'aggiudicazione definitiva della " procedura negoziata ex art. 30 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 per l'affidamento in concessione a terzi dei servizi di balneazione e logistici dei distaccamenti straordinari A.M./Centri di Sopravvivenza in mare di Torre a Mare e Santo Spirito. Periodo 2014-2017 " al Gruppo T.M.G. - società consortile di Manduria in A.T.I. con S.S.D. Sport Project e con il ristorante "Il Sottosopra", non trasmesso alla ricorrente;

della nota prot. M_D ABA003.0007759.28/04/2014/AMM dell'Aereonautica Militare - Quartier Generale Comando Scuole dell'A.M. /3^ R.A. ricevuta dalla ricorrente con cui è stata comunicata detta aggiudicazione definitiva;

di tutti i verbali di gara del 4.3.2014 e del provvedimento ivi contenuto di ammissione alla gara dell'A.T.I. capeggiata dal Gruppo T.M.G.;

del silenzio diniego serbato dalla stazione appaltante nei confronti del preavviso di ricorso presentato con nota del 7.5.2014;

di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Aereonautica Militare, Quartier Generale - Comando Scuole dell'A.M.3^ / R.A. - Servizio Amministrativo, del Ministero della Difesa e del Consorzio Gruppo T.M.G., nella qualità suddetta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2015 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta;

Uditi per le parti i difensori avv.ti Saverio Nitti, per delega dell'avv. F P B, Walter Campanile e Libera Valla, per delega dell'avv. G V;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso pervenuto in Segreteria in data 21 maggio 2014, la società cooperativa San Nicola impugnava l’aggiudicazione effettuata in favore all’A.T.I., costituita tra il Consorzio Gruppo T.M.G., la S.S.D. Sport Project s.r.l. e il Ristorante-Pizzeria “Il Sottosopra”, relativa alla procedura negoziata bandita dall’Aereonautica Militare per l’affidamento, per il quadriennio 2014/2017, dei pubblici servizi logistici e di balneazione dei Distaccamenti Straordinari A.M./Centri di Sopravvivenza in mare di Torre a Mare e S. Spirito.

A tal proposito, la società ricorrente, classificatasi seconda, chiedeva l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, degli atti e provvedimenti meglio indicati in oggetto, deducendo, avverso gli stessi, i seguenti motivi di gravame:

1) Violazione di legge. Violazione degli artt. 27, 30, 37 e 46 comma 1-bis del D.Lgs n. 163/2006. Violazione della lex specialis . Violazione del punto 3 lettere a) ed e) della lettera d’invito. Violazione dell’art. 2 del capitolato tecnico generale e dell’art. 2 del capitolato tecnico particolare. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Illogicità e irragionevolezza. In estrema sintesi, secondo la ricorrente, le società costituenti l’A.T.I. aggiudicataria avevano illegittimamente omesso di indicare chi, tra loro, avrebbe avuto specificamente il compito di eseguire un rilevante numero di servizi richiesti dalla stazione appaltante;

2) Violazione della lex specialis . Violazione del punto 3 lettere b) ed e) della lettera d’invito. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Illogicità. Irragionevolezza. Erroneo presupposto di fatto. In estrema sintesi, con tale secondo motivo di ricorso, la ricorrente evidenziava la mancata indicazione, nell’oggetto sociale delle imprese costituenti l’A.T.I. aggiudicataria, di specifiche attività richieste dalla lex specialis , ed, in particolare, del servizio di guardiania non armata, del servizio parcheggio auto, della raccolta e dello smaltimento alghe, dello spurgo delle fosse biologiche e del servizio di primo soccorso;

3) Violazione di legge. Violazione della lex specialis . Violazione del punto c) della lettera d’invito. Violazione dell’art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Violazione del principio di par condicio . Più specificatamente, parte ricorrente evidenziava come l’unica referenza bancaria presentata dal Gruppo T.M.G. fosse non idonea alla partecipazione alla procedura, in quanto non contenente alcun riferimento alla capacità economica finanziaria dell’impresa in relazione al valore dell’appalto;

4) Violazione di legge. Violazione dell’art. 34 e dell’art. 38 comma 1) lett. i) del D.Lgs. n. 163/2006. Violazione del punto 3 lettere a) ed e) e del punto 6 lett. a) della lettera d’invito. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Erroneo presupposto di fatto. Illogicità e irragionevolezza. Con tale ulteriore motivo di gravame, veniva sottolineato dalla ricorrente come la S.S.D. Sport Project S.r.l., mandante dell’A.T.I. aggiudicataria non rientrava, in tesi, in nessuna delle tipologie di concorrenti prevista ex art. 34 D.Lgs. n. 163/2006, in quanto la sua attività era da ritenersi di natura non commerciale.

Con memorie difensive e documenti pervenuti in segreteria rispettivamente in data 26 e 27 maggio 2014, si costituivano in giudizio il Consorzio Gruppo T.M.G., in proprio e quale capogruppo del raggruppamento temporaneo sopra ricordato, nonché il Ministero della Difesa e il Quartier Generale Comando Scuole dell’Aeronautica Militare / 3^ Regione aerea, contestando integralmente quanto dedotto in quanto infondato in fatto ed in diritto, chiedendo il rigetto del ricorso.

Con successivo ricorso incidentale, notificato in data 19 giugno 2014 e depositato in Segreteria il 1 luglio 2014, il Consorzio controinteressato contestava l’ammissione alla procedura di gara della società esponente, con due ulteriori motivi di ricorso:

1. Violazione del punto 3 lettere b) ed e) della lettera d’invito. Eccesso di potere (sviamento, omessa considerazione ed erroneità dei presupposti). Con tale motivo di ricorso, il ricorrente incidentale affermava il difetto in capo alla S. Nicola Società Cooperativa dell’indicazione in oggetto sociale di uno dei servizi essenziali per l’espletamento delle attività affidate, ovvero del servizio di primo soccorso, in quanto non espressamente previsto nel proprio certificato camerale, oltre che per aver manifestato l’intenzione di espletarlo a mezzo di un mero infermiere volontario;
evidenziava, altresì, una analoga carenza in oggetto sociale relativa all’attività di “raccolta e smaltimento alghe”;

2. Violazione del punto 6 lett. c) della lettera d’invito. Eccesso di potere (sviamento, omessa considerazione ed erroneità dei presupposti). Rappresentava la ricorrente come la società cooperativa S. Nicola, pur criticando le referenze bancarie presentate dall’aggiudicatario, avesse anch’essa presentato due referenze bancarie testualmente identiche a quella dell’A.T.I. Consorzio Gruppo T.M.G., in tal modo anche per essa potendo operare la medesima causa di esclusione, sul presupposto dell’eventuale fondatezza di una simile argomentazione.

All’esito dell’udienza camerale del 28 maggio 2014 la richiesta di provvedimento cautelare formulata in via principale veniva respinta con ordinanza n. 280/2014.

All’udienza del 28 gennaio 2015, la causa veniva definitivamente trattenuta in decisione.

Tutto ciò premesso, il ricorso principale è infondato è, pertanto, non può essere accolto.

Tanto consente al Collegio di prescindere dall’esame preliminare del ricorso incidentale ( ex multis , Consiglio di Stato, sez. III, 2 luglio 2014, n. 3328 e T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 6 giugno 2014, n. 6042).

Nel merito, può osservarsi quanto segue.

Occorre premettere, in generale, che il raggruppamento di imprese nelle forme dell’A.T.I. non è da considerarsi come un’impresa in senso tecnico e giuridico, ma è invece da ritenersi uno strumento temporaneo, occasionale e limitato di cooperazione o di integrazione messo in opera, di volta in volta, per consentire a più imprese, tra cui una capogruppo, di presentare un’offerta unitaria in gare di appalto, alle quali uti singuli non avrebbero altrimenti potuto partecipare per mancanza di requisiti tecnici e finanziari o per eccessivo rischio (cfr. inter plures Cons. Stato, sez. IV, 30 luglio 1996, n. 918).

Sul piano strutturale, si distinguono raggruppamenti di tipo orizzontale (ovvero tra imprese che sono in possesso della medesima specializzazione e che si dividono per quote il medesimo lavoro), raggruppamenti di tipo verticale (tra imprese che sono in possesso di differenti specializzazioni e che si dividono l’esecuzione del lavoro secondo le proprie specifiche competenze) e, in ultima analisi, integrazioni miste (ad es. orizzontale per la c.d. categoria prevalente e verticale per le categorie c.d. scorporabili).

In base al comma 2 dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006: “ Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie ”.

Il comma 4 del medesimo articolo, invece, evidenzia che: “ Nel caso di forniture o servizi, nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati ”.

Il principio di buon andamento e di trasparenza impone che le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che ciascuna di loro eseguirà in modo da permettere la verifica del possesso dei requisiti necessari all’espletamento della fornitura o del servizio, essendo evidente come la disciplina vigente in materia " si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’ATI e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione " (cfr. TAR Sicilia, Sez. III Palermo, 16 maggio 2006, n. 1125;
TAR Sicilia, Sez. III Catania, 12 aprile 2006, n. 562;
C.G.A. 13 giugno 2005 n. 358).

Un importante chiarimento è stato fornito sul punto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 5 luglio 2012, n. 26, secondo cui : “(…) l'obbligo, previsto dall'art. 37, comma 4, d.lg. n. 163 del 2006 cit., di specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, raggruppate o raggruppande, di un'A.T.I., deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell'offerta e a consentire l'individuazione dell'oggetto e dell'entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate o raggruppande ”.

Nel caso di specie, le ditte partecipanti all’A.T.I. aggiudicataria si sono impegnate, nell’offerta, ad eseguire le prestazioni in corrispondenza delle seguenti quote: 60% il Gruppo T.M.G., per servizi di pulizie, manutenzioni impianti, giardinaggio, disinfestazione e raccolta rifiuti solidi urbani;
20% la S.S.D. Sport Project S.r.l. per servizi di assistenza al salvamento, attività ricreative sportive e di ginnastica in acqua;
20% il Ristorante-Pizzeria “Il Sottosopra” per servizi di ristorazione e bar, così ponendo in essere la fattispecie descritta dalla massima giurisprudenziale sopra esaminata.

Nelle doglianze di cui al primo e al secondo motivo di ricorso, il ricorrente principale contesta alle società costituenti l’A.T.I. aggiudicataria di aver omesso di indicare chi tra dette società eseguirà un rilevante numero di servizi richiesti dalla S.A. e, altresì, di non aver previsto le medesime attività nel loro oggetto sociale, in violazione degli artt. 27, 30, 37 e 46 comma 1- bis D.Lgs. n. 163/2006 e della lex specialis al punto 3 lettere a), b) ed e) della lettera d’invito.

Nello specifico, tali attività sono: il servizio di guardiania non armata, il servizio di parcheggio auto, la raccolta e lo smaltimento alghe, lo spurgo delle fosse biologiche e il servizio di primo soccorso.

Nella lettera d’invito, al punto 3, la S.A. chiedeva in modo generico alle concorrenti di “ indicare nell’offerta le parti del servizio che vorranno assicurare ”, altresì prevedendo, in modo altrettanto generico, che “ l’attività o l’oggetto sociale dovranno essere compatibili con le diverse tipologie dei servizi richiesti. Per tale motivo sono ammessi solamente i soggetti che potranno dimostrare tali capacità nel certificato emesso dalla C.C.I.A.A.. In caso di raggruppamenti verticali, il singolo soggetto dovrà documentare l’inclusione del servizio da assicurare tra quelli presenti nel certificato emesso dalla C.C.I.A.A. ” ed inoltre che “ tutte le indicazioni sopra riportate sono obbligatorie, la mancata verifica anche di una sola determinerà l’inammissibilità di tutta l’offerta ”.

Si noti, in particolare, come veniva richiesta una mera “compatibilità” di massima fra attività previste nell’oggetto sociale e le diverse tipologie di servizi richiesti.

Ciò premesso, come è noto, a norma dell’art. 46 comma 1- bis D.Lgs. n. 163/2006 “ La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte;
i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle. ”.

Al riguardo, è stato chiarito dall’Adunanza Plenaria (cfr. Ad. Plen., 16 ottobre 2013, n. 23, 7 giugno 2012, n. 21 e, da ultimo, n. 9/2014) che la costruzione della disposizione contenuta nell’art. 46, comma 1- bis , D.Lgs. n. 163/2006, ha codificato il principio di tassatività delle cause di esclusione.

Possono, in altri termini, disporsi esclusioni solo quali rimedi di ultima istanza a fronte di violazioni evidenti e conclamate di norme di legge (cause di esclusione legali) o della lex specialis (cause di esclusione amministrative).

L’obiettivo della norma è, all’evidenza, quello di garantire il favor partecipationis per evitare misure espulsive inappropriate e formalistiche (cfr. Cons. St., sez. V 8 aprile 2014, n. 1648), in uno con quella defaticante “caccia all’errore” nella quale finisce sovente per ridursi il contenzioso amministrativo in tema di appalti.

Nel caso di specie, ad una considerazione terza ed imparziale dell’offerta presentata e dei contenuti della lex specialis di gara, l’Amministrazione procedente, in modo del tutto legittimo, non ha disposto alcuna esclusione della concorrente successivamente divenuta aggiudicataria per la mancata corrispondenza fra oggetto sociale ed attività richieste.

Contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, le specifiche attività non indicate espressamente nell’offerta e nell’oggetto sociale rientrano, in ogni caso, nel novero delle attività garantite dall’A.T.I e richieste dalla S.A.. Tali servizi sono contenuti nelle attività generali fissate negli atti richiamati, sono sovente mera conseguenza logica di altri servizi e consequenziali assunzioni di impegni, comunque formalmente presi, rientranti nell’oggetto materiale dell’offerta e non risultano in alcun modo esclusi dal novero degli adempimenti cui l’aggiudicatario si era obbligato.

Parte ricorrente, a sostegno della propria impostazione, cita anche due recenti pronunce del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 3787 del 17 luglio 2014;
n. 3317 del 2 luglio 2014), che, pur riguardando l’obbligo di specificazione delle parti del servizio da eseguire ad opera delle singole imprese raggruppate o consorziate, a parere del Collegio non sono conferenti rispetto al caso di specie, in quanto risultano superabili alla luce della specifica conformazione della lex specialis della gara sottoposta a scrutinio, che, come visto sopra, lasciano un ampio margine descrittivo in ordine alle modalità di presentazione dell’offerta.

Da tanto, conclusivamente, deriva l’infondatezza dei primi due motivi di ricorso.

Quanto alla terza doglianza del ricorso principale, occorre rilevare che la lettera di invito al punto 6 lett. c) indica, tra la documentazione amministrativa che le ditte interessate a partecipare alla gara dovevano produrre a pena di esclusione: “ numero due dichiarazioni di altrettanti Istituti Bancari o Intermediari autorizzati ex D. Lgs n. 385/1993, indirizzate al Quartier Generale del Comando Scuole A.M./3^ R.A. attestanti la capacità economica finanziaria per far fronte agli impegni che conseguono all’aggiudicazione dell’appalto e quindi per gestire i servizi ed assumere gli oneri derivanti dalla gara in oggetto. Qualora un’impresa dichiari di intrattenere rapporti con un solo Istituto Bancario, è facoltà della stessa sostituire una Dichiarazione resa ai sensi del DPR n. 445/2000, concernente il fatturato globale d’impresa realizzato negli anni 2010/2011/2012 ovvero, previa dichiarazione, da quando si è costituita in caso di inizio attività successiva all’anno 2010 (tale fatturato non deve essere inferiore in media ad € 100.000,00). ”.

L’art. 41, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006, come sostituito dall’art. 2, comma 1, lettera l), numero 1), del D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, al riguardo dispone che, “ negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385;
b) bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445;
c) dichiarazione, sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, concernente il fatturato globale d'impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi. ”.

Secondo la giurisprudenza, l’espressione “idonee referenze bancarie”, deve essere interpretata nel senso secondo cui, in tali documenti, gli istituti bancari devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (cfr. Cons. St., Sez. V, 17 luglio 2014, n. 3821;
23 giugno 2008, n. 3108).

Nella fattispecie la prima classificata, produceva un’unica referenza bancaria e si avvaleva della facoltà di cui al comma 3 dell’art. 41, d.lgs. n. 163/2006, secondo cui “ se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio dell'attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante ”.

Tale documentazione, depositata agli atti della procedura, è stata valutata idonea dalla stazione appaltante a comprovare il possesso dei requisito dell’idoneità economica e finanziaria.

Tanto premesso, questo Collegio non può che ritenere anche tale motivo infondato e non meritevole di accoglimento.

Dalle dichiarazioni presentate e dall’unica referenza bancaria risulta dimostrata la capacità finanziaria dell’aggiudicataria, a tanto giungendosi, peraltro, all’esito di una valutazione di merito amministrativo di per sé non manifestamente irragionevole.

L’A.T.I. Consorzio Gruppo T.M.G. ha dichiarato, inoltre, un fatturato medio, nell’ultimo triennio, di gran lunga superiore alla soglia di € 100.000,00 prevista dalla lex specialis di gara quale requisito di partecipazione.

Peraltro e ad abundantiam , anche la ricorrente ha prodotto una documentazione analoga a quella che ha contestato in questa sede e che avrebbe dovuto portare all’esclusione della prima classificata, venendo, altresì, sollevato sul punto specifico motivo di ricorso incidentale.

Deve ritenersi, perciò, anche in omaggio al principio di non contraddittorietà dell’impugnazione, che la documentazione in concreto prodotta dall’A.T.I., unitamente alla suddetta referenza bancaria, sia idonea a comprovarne il possesso dei requisiti economico finanziari e che, conseguentemente, la stessa A.T.I. aggiudicataria non avrebbe potuto essere esclusa dalla procedura di gara per tale ipotetica causa.

Da ultimo, anche il quarto motivo di ricorso principale deve essere respinto.

La ricorrente principale asserisce la violazione dell’art. 34 e dell’art. 38 comma 1) lett. i) del D.Lgs. n. 163/2006, nonché del punto 3 lettere a) ed e) e del punto 6 lett. a) della lettera d’invito, in quanto la S.S.D. Sport Project S.r.l., mandante dell’A.T.I. aggiudicataria, non rientra, in nessuna delle tipologie di concorrenti prevista ex art. 34 D.Lgs. n. 163/2006, in quanto la sua attività viene ritenuta, in tesi, di natura non commerciale.

Come è noto, la società sportiva dilettantistica di capitali è una figura disciplinata dall’art. 90 L. n. 289/2002. Si tratta di una recente tipologia di società di capitali che si caratterizza per le finalità di tipo sportivo, oltre che per l’assenza di fine di lucro, e che si inserisce nell’ordinamento giuridico in una posizione sui generis , in particolare dal punto di vista del trattamento fiscale.

Con tale modello organizzativo, si prosegue in una evoluzione del diritto commerciale delle società che si indirizza, in modo sempre più marcato, verso un sistema speciale che vede nelle strutture societarie degli schemi organizzativi funzionalmente neutri, idonei, cioè, al perseguimento di attività tanto lucrative, quanto non lucrative.

Deve, tuttavia, affermarsi la natura commerciale della S.r.l. in questione, svolgendo essa una attività economica organizzata al fine della produzione di servizi sportivi, da tanto derivandone la sua legittima inclusione nel novero dei soggetti a cui possono essere affidati contratti pubblici ex art. 34 comma 1 lett. a) D.Lgs. n. 163/2006 e, quindi, la sua legittima (com)partecipazione, nel caso di specie, alla procedura negoziata sottoposta ad odierno scrutinio.

Si consideri, peraltro, che la detta compartecipazione all’interno di un’A.T.I. della S.S.D. in questione rende ancora più sfumato l’eventuale problema costituito dalla sua natura non lucrativa della stessa, in quanto la quota ipotetica di lucro correlata all’espletamento delle attività demandategli può benissimo essere acquisita da altri soggetti interni all’A.T.I. stessa, tale aspetto riguardando il mero profilo dei rapporti interni al soggetto aggiudicatario, irrilevante rispetto ai terzi.

In conclusione, dovendo essere disatteso anche il quarto motivo di ricorso, il ricorso principale, nella sua globalità, dovrà essere respinto.

Tenuto conto della complessità e della parziale novità delle questioni trattate, ritiene il Collegio che sussistano i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.