TAR Bari, sez. I, sentenza 2022-02-10, n. 202200240

Pubblicato il 10/02/2022

N. 00240/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01050/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1050 del 2021, proposto da
Ecol Forest Società Cooperativa a R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G C e R V, con domicilio eletto presso lo studio G C in Bari, via Piccinni n. 128;

contro

Regione Puglia, non costituita in giudizio;

Comune di Volturara Appula, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato R G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria ex lege in Bari, via Melo, n.97;

nei confronti

P S P P, rappresentato e difeso dall'avvocato M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Società Mignogna Michele S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Scarano, Davide Pascalucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

- della determina di aggiudicazione prot. n. 235 del 6.9.2021;

- ove occorra, dell'avviso di aggiudicazione definitiva prot. n. 1895 del 6.9.2021;

- di tutti i verbali di gara, fra cui i verbali di gara n. 1 del 24.5.2021;
n. 2 del 16.6.2021;
n. 3 del 23.6.2021;
n. 4 del 25.6.2021;
n. 5 del 2.7.2021 (richiamati nella determina di aggiudicazione);

- ove occorra e nei limiti di interesse, della determina del responsabile del settore tecnico n. 18/ST – 67/RG del 12.3.2021 di indizione della gara;

- ove occorra, della determina del responsabile del settore tecnico n. 41/ST- 128/RG del 14.5.2021 di nomina della commissione giudicatrice;

- ove occorra, della determina n. 60/ST-182/RG del 9.7.2021 di presa d'atto dei verbali di gara;

- ove occorra, di tutta la lex specialis di gara, compreso bando, disciplinare, progetto esecutivo, capitolato speciale d'appalto e chiarimenti limitatamente alle parti in cui risultino lesivi degli interessi della ricorrente;

- della nota del 3.5.2021 della Regione Puglia;

- del parere n. 123 del 6.6.2014 dell'Autorità Nazionale Anticorruzione;

- della richiesta di chiarimenti del 19.4.2021 del Comune di Volturara Appula;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, anche non noto;

- nonché per la condanna del Comune di Volturara Appula al risarcimento dei danni conseguenti all'illegittimità degli atti impugnati:- in forma specifica, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., mediante l'aggiudicazione della gara, previa declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente sottoscritto, per il quale la ricorrente manifesta l'interesse al subentro ex art. 122 c.p.a.;
- in subordine, per equivalente economico ex art. 30 e 124 c.p.a.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Volturara Appula;
della Società Mignogna Michele S.r.l.;
di P S P P e di Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26.1.2022 la dott.ssa D Z e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente impugna la determina, prot. n. 235 del 6.9.2021, unitamente agli atti ad essa connessi e presupposti, con cui il Comune di Volturara Appula ha disposto l’aggiudicazione della gara d’appalto per l'esecuzione di lavori relativi all'intervento “P.S.R. Puglia 2014/2020 Misura 8 “Investimenti nello sviluppo delle aree forestali e nel miglioramento della redditività delle foreste” -

SOTTOMISURA

8.3 “Sostegno ad interventi di prevenzione dei danni al patrimonio forestale causati dagli incendi, da calamità naturali ed eventi catastrofici” – (D.A.G. 10 luglio 2017, n. 144 P.S.R. Puglia 2014-2020 e ss.mm.ii) - Azioni: 1, 2 e 3 - Diradamento di bosco di origine artificiale, a prevalenza conifere, ubicato in località “Montauro – Toppo Titolo”, e realizzazione di fasce tagliafuoco di tipo verde attivo nei boschi di origine naturale, a prevalenza di latifoglie, e artificiale, a prevalenza di conifere, denominati rispettivamente “Bosco comunale Sant’Antonio” e Rimboschimento “Largario”, in agro di Volturara Appula (FG)”, CIG 8684627CE8, CUP H87B18000050002, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In breve, è accaduto che:

-con determina dell’Autorità di Gestione PSR Puglia, n. 144 del 10.7.2017, è stato approvato l’avviso pubblico per la presentazione delle domande di sostegno relative alla “Sottomisura 8.3: investimenti nello sviluppo delle aree forestali e nel miglioramento delle redditività delle foreste Sottomisura 8.3”;

-quindi, il Comune di Volturara Appula ha presentato la relativa domanda di sostegno con il progetto “Realizzazione di interventi di prevenzione dei danni causati dagli incendi, da calamità naturali ed eventi catastrofici ai boschi comunali di origine naturale e artificiale denominati: Bosco comunale “Sant’Antonio”, Rimboschimento “Montauro” e Rimboschimento “Largario”;

- tale domanda è stata ammessa a contributo, con determina dell’Autorità di Gestione PSR Puglia, n. 377 del 31.10.2019;

-con determina del Responsabile del settore tecnico, n. 18/ST – 67/RG del 12.3.2021, il Comune di Volturara Appula ha indetto una gara d'appalto per l'esecuzione dei lavori relativi agli interventi riferiti nel progetto finanziato;

-l’importo a base di gara è stato fissato in € 248.422,92, oltre € 5.069,86 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso;

-alla procedura di gara hanno partecipato sette concorrenti, fra cui l’odierna ricorrente, come emerge dal verbale della Commissione giudicatrice n. 1 del 24.5.2021;

-all’esito delle operazioni di gara, l’impresa controinteressata è risultata prima classificata con un punteggio di 69,210, mentre la ricorrente si è classificata al secondo posto con il punteggio di 63,825;

-sicché, con determinazione n. 235 del 6.9.2021, comunicata con avviso prot. n.1895 del 6.9.2021, il Comune di Volturara Appula ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’impresa prima classificata.

La ricorrente insorge avverso tale aggiudicazione, formulando un unico articolato motivo di ricorso e sostenendo che l’Ente avrebbe illegittimamente concesso alla prima classificata di servirsi dell’avvalimento di un requisito di idoneità professionale (di cui è priva), ossia l’iscrizione all’Albo Regionale delle Imprese Boschive, richiesto dalla L.R. n. 4/2009 (art.1) e dal R.R. n. 9/2013 (artt. 1,2,5,6,7,15), nonché previsto sia dall’art.18.1 dell'avviso pubblico per la presentazione delle domande di sostegno alla “Sottomisura 8.3” (cui ha partecipato il Comune di Volturara Appula, come chiarito in premessa) sia dall’art.6 del capitolato speciale della gara comunale di cui all’aggiudicazione impugnata.

A sostegno del proprio gravame espone che la Stazione Appaltante, il 12.4.2021, ha fornito dei chiarimenti puntualizzando che “al solo fine di evitare equivoci e dare certezza alle situazioni giuridiche in corso di formazione, si ritiene opportuno precisare che, come previsto nel capitolato speciale di appalto del progetto approvato e reso disponibile telematicamente, i lavori dovranno essere affidati ad un’impresa iscritta alla Categoria A) o B) dell’Albo delle Imprese Boschive della Regione Puglia, ai sensi del L. R. 11 marzo 2009, n. 4 e del R.R. n. 9 del 03/05/2013, pubblicato sul B.U.R.P. N. 62 del 07/05/2013”.

Peraltro, sottolinea che proprio il comportamento della prima classificata, tempestivamente preoccupatasi di avvalersi dell’iscrizione altrui, dimostrerebbe come tale requisito fosse pacificamente considerato un “presupposto indefettibile” per prender parte alla procedura di selezione.

Quindi, sul presupposto dell’assunta necessità dell’iscrizione all’albo, sostiene l’illegittimità dell’aggiudicazione, atteso che si tratterebbe di un requisito soggettivo, non attinente tanto alla competenza ed esperienza concreta dell’operatore economico dimostrata nel settore di riferimento, quanto piuttosto alla titolarità di requisiti idoneativi professionali, volti ad attestare la soggettiva attitudine del concorrente.

In quanto tale, la ricorrente lamenta la violazione:

- dell’art.89 d.lgs. n.50/2016, che esclude l’avvalimento per quei requisiti che ricadano nella categoria lettera a) dell’art.83 d.lgs. n.50/2016 (requisiti di idoneità professionale);

- dell’art.15 co.3 del R.R. n.9/2013, posto che detta disposizione consentirebbe l’avvalimento soltanto dei requisiti di carattere economico, finanziario e tecnico-organizzativo.

A tanto aggiunge che la mancanza del predetto titolo non possa considerarsi superata dalla qualificazione SOA, visto che quest’ultima, ex art.60 co.3 d.p.r. n.307/2010, sarebbe sufficiente soltanto a dimostrare la sussistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, ma non certo quelli di idoneità professionale.

Infine, contesta la nota della Regione Puglia del 3.5.2021, ovvero il parere ANAC n.123 del 6.6.2014 in essa trasfuso, con il quale l’Ente, nel rispondere ad una richiesta di chiarimenti nelle more della procedura, avrebbe erroneamente espresso il proprio parere favorevole circa la possibilità di avvalersi dell’iscrizione all’albo altrui, nonostante altri (successivi) pareri ANAC di segno contrario, versati in atti, e – soprattutto – il chiaro disposto normativo emergente dalla disciplina di settore sopraindicata, da leggersi alla luce della ormai pacifica giurisprudenza.

Il Comune convenuto, si è dapprima costituito in giudizio con memoria del 23.10.2021, per poi depositare una memoria conclusionale (10.1.2022) e di replica (14.1.2022).

Si è, inoltre, costituita in giudizio la controinteressata (memoria del 23.10.2021), la quale ha depositato una memoria conclusionale (10.1.2022) e di replica (14.1.2022).

In sintesi le parti resistenti, con ampie e articolate deduzioni, hanno contestato la fondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto nel merito, sollevando eccezioni in rito.

Nello specifico, eccepiscono l’inammissibilità ed improcedibilità del ricorso per intervenuta acquiescenza in quanto, anche richiamando l’Adunanza Plenaria n.12/2020, ritengono che la ricorrente avrebbe dovuto già impugnare gli atti endoprocedimentali di gara, riconoscendoli come potenzialmente ed immediatamente lesivi, poiché attestanti l’ammissione di più imprese che si siano avvalse dell’iscrizione all’albo altrui.

In particolare, la difesa comunale, al fine di dimostrare l’intempestività del ricorso che non sia stato proposto avverso la determina di ammissione dei concorrenti o, al più, avverso la determina di aggiudicazione provvisoria, sottolinea che la valutazione delle offerte si è svolta secondo il criterio di comparazione a coppie;
quindi, l’estromissione dal novero delle imprese partecipanti di anche soltanto una di esse, avrebbe modificato gli esiti della procedura e, di rimando, la posizione della ricorrente.

Nel merito, invece, la controinteressata ed il Comune sostengono l’infondatezza del gravame per più ragioni.

In prima battuta, queste assumono che il bando di gara non avrebbe richiesto l’iscrizione all’Albo Regionale delle Imprese Boschive mentre, di converso, il disciplinare di gara avrebbe, comunque, ammesso la possibilità di ricorrere all’istituto ex art.89 d.lgs. n.50/2016, in quanto il predetto requisito (di iscrizione) non sarebbe indicato, nella legge di gara, tra le ipotesi escluse dal ricorso all’avvalimento.

Sul punto, la difesa comunale sostiene (tuttavia, senza argomentare) che il bando non possa essere integrato da una fonte normativa di rango regolamentare e, quindi, non imperativa, quale il R.R. n.9/2013.

In secondo luogo, le parti intimate, comunque, negano che l’iscrizione all’albo sia un requisito di idoneità professionale e ritengono, invece, esso debba ricomprendersi tra i requisiti di carattere tecnico, per cui affermano l’ammissibilità del suo avvalimento in coerenza con le previsioni della lex specialis (per come da essi interpretata) e del d.lgs. n.50/2016.

In ultimo sottolineano che, considerando l’esiguo numero di imprese boschive iscritte all’albo, accogliendo la prospettazione della ricorrente, la platea di offerenti verrebbe considerevolmente ridotta, pregiudicando l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di partecipanti.

A supporto delle proprie tesi, riportano proprio il contenuto dei chiarimenti resi dalla Regione Puglia con nota del 3.5.2021, impugnati dalla ricorrente.

Si è, altresì, costituita, il 22.10.2021, la società Mignona Michele s.r.l., erroneamente intimata nel giudizio de quo, in quanto concorrente di un’altra e diversa gara pubblica, cui ha preso parte anche la ricorrente;
dunque, il 17.1.2022, la Mignona s.r.l. ha formalizzato la richiesta d’estromissione del giudizio, rinunciando agli effetti del proprio atto di costituzione, depositato per errore.

In vista dell’udienza pubblica, la ricorrente ha depositato i propri scritti difensivi conclusionali e memorie di replica, rispettivamente del 10.1.2022 e del 15.1.2022: preliminarmente richiedendo l’estromissione della Mignona s.r.l.;
poi, confermando le proprie argomentazioni;
infine, prendendo posizione in ordine all’eccepita improcedibilità ed inammissibilità del ricorso introduttivo.

Quanto alle eccezioni di rito:

-con riguardo all’eventuale onere d’impugnare il bando, essa ha chiarito che la lex specialis avrebbe ammesso unicamente e legittimamente l’avvalimento per la sola attestazione SOA OG13 (paragrafo III.2), senza dar luogo ad alcun onere d’impugnativa della ricorrente, attesa la portata non lesiva ovvero immediatamente escludente della previsione;

-rispetto all’impugnazione degli atti di gara, nonché della determina d’ammissione dei concorrenti a parteciparvi, la ricorrente ha precisato che detti atti non sarebbero soggetti a vincolo d’impugnazione immediata, dovendo esser impugnati, al più, unitamente all’aggiudicazione definitiva a valle della procedura.

Nel merito, ha ripercorso l’assunto ricorsuale, insistendo per l’automatica integrazione del bando di gara con la R.R. n.9/2013 ed, in particolare, con l’art.2, il quale sancisce che l'iscrizione all'Albo “è obbligatoria per l'esecuzione lavori selvicolturali, lavori di sistemazione idraulico-forestali, opere di imboschimento e di rimboschimento”, nonché per “operazioni di taglio boschivo per superfici boscate superiori ad ettari 1 (uno)”.

Rinunciata la fase cautelare all’udienza camerale del 26.10.2021, all’udienza pubblica del 26.1.2021, la causa è trattenuta in decisione.

Il ricorso, nella parte impugnatoria, è fondato e, pertanto, va accolto.

Per una più agevole ricostruzione in diritto e, quindi, un puntuale scrutinio delle questioni, di rito e di merito, sottoposte al Collegio, giova muovere dalla corretta interpretazione ed integrazione del bando di gara, alla luce delle disposizioni vigenti.

Sia il R.R. n.9/2013 sia la L.R. n.4/2009 stabiliscono, rispettivamente all’art.2 ed all’art.1 co.5, l’obbligatorietà dell’iscrizione all’Albo Regionale delle Imprese Boschive per quelle imprese che intendano eseguire dei lavori, opere e servizi in ambito forestale ovvero delle sistemazioni idraulico-forestali.

Specificatamente:

-l’art.2 del R.R. n.9/2013 afferma: “1. L’iscrizione all’Albo è obbligatoria per l’esecuzione: a) con fondi pubblici, di lavori, opere e servizi in ambito forestale, di lavori selvicolturali, di opere di imboschimento e di rimboschimento;
b) di operazioni di taglio boschivo anche da parte dei privati per superfici boscate superiori ad ettari 1 (uno)”.

-l’art.1 co.5 della L.R. n.4/2009 recita: “5. Gli interventi pubblici forestali se non attuati per amministrazione diretta sono affidati, dall’ente pubblico competente, alle imprese iscritte all’albo di cui al comma 2” (art.1 co.2: “La Regione Puglia istituisce l’albo delle imprese per l’esecuzione dei lavori, opere e servizi in ambito forestale e delle sistemazioni idraulico forestali”).

Tali chiare previsioni, anche se non espressamente richiamate nella lex specialis, devono ritenersi certamente applicabili alla procedura de qua, in forza del principio di eterointegrazione del bando, atteso il loro carattere imperativo.

Più in particolare, che quanto stabilito dalle due fonti normative citate abbia portata vincolante è evincibile dalla necessità che esse assolvano ad una funzione nell’ordinamento: considerarle disposizioni derogabili e non imperative -come opinato dall’Amministrazione resistente- significherebbe consentire una sostanziale ed inammissibile interpretatio abrogans delle stesse.

Sicché, l’impossibilità di aderire ad una tesi che postuli la non imperatività di quanto stabilito ex lege conduce il Collegio a concludere che il bando debba venire integrato dalle previsioni trascritte.

Depone nel senso appena indicato, peraltro, anche il dato testuale delle disposizioni in esame che espressamente contempla il requisito dell’iscrizione come “obbligatorio” per l’esecuzione di alcuni lavori.

D’altro canto lo stesso Comune, nei chiarimenti sopraindicati del 12.4.2021, ha manifestato in modo inequivoco la propria adesione all’interpretazione in questa sede propugnata dalla ricorrente circa la necessità di possedere l’iscrizione reclamata, salvo poi, in sede giudiziaria, affidarsi ad argomentazioni di segno esattamente opposto (condotta che non può che segnalarsi per la contrarietà ai principi di buona fede e leale collaborazione).

Posto , dunque, che il requisito dell’iscrizione all’albo doveva ritenersi richiesto dalla legge di gara per come integrata dalle disposizioni regionali, va esaminata l’ulteriore questione, logicamente conseguente, della natura del requisito in esame richiesto, quindi, per partecipare alla selezione.

Il requisito de quo rientra tra i requisiti idoneativi.

Infatti, in continuità con il prevalente orientamento giurisprudenziale, l’iscrizione agli albi professionali rappresenta un requisito soggettivo afferente all'idoneità professionale degli aspiranti concorrenti alle procedure ad evidenza pubblica che si pone a monte dell’attività da svolgersi, pacificamente attenendo all’ambito dei requisiti di partecipazione e non di esecuzione.

Esso rappresenta uno status, acquisito a seguito del vaglio di alcune valutazioni soggettive relative alle capacità del singolo ed, in quanto tale, non trasferibile da un operatore ad un altro (in tal senso, ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 9.3.2020, n. 1667 e 16.11.2020, n. 7037;
T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 26.3.2019, n. 482).

Ne deriva che l’iscrizione all’Albo delle Imprese Boschive, essendo requisito di natura soggettiva relativo alla idoneità professionale degli operatori, deve, a norma dell’art. 83, co.1, lett. a) d.lgs. n. 50/2016, essere escluso dai requisiti di cui è possibile avvalersi ex art.89 d.lgs. n.50/2016.

Invero, ai sensi dell’art. 89 cit. -disposizione posta ad integrazione delle leggi di gara per le medesime motivazioni suesposte-, l'operatore economico può soddisfare con l’avvalimento la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale disciplinati all'articolo 83, co. 1, lettere b) e c);
mentre, di converso, non possono formare oggetto di avvalimento (al pari dei requisiti generali) i requisiti di idoneità professionale, di cui all’art. 83, co.1 lett. a), da intendersi strettamente connessi alla capacità soggettiva del singolo operatore economico.

Sulla scorta della premessa ricostruzione in diritto sin qui operata in relazione sia alla complessiva portata della legge di gara sia alla natura del requisito in esame, può procedersi all’esame, in primo luogo, delle alle eccezioni di rito sollevate dalle resistenti.

Esse vanno respinte proprio in virtù della corretta ricostruzione, appena svolta, delle condizioni e previsioni di gara.

Con riguardo all’eccezione di tardività per omessa impugnazione del bando di gara, essa si palesa fuori mira per diverse ragioni.

In primo luogo, essa non può essere accolta in quanto la mancata indicazione nella lex specialis del requisito di idoneità professionale quale necessario per l’espletamento dei lavori non rientra in alcuna delle ipotesi che fanno sorgere l’obbligo di immediata impugnazione del bando di gara, non essendo essa prescrizione escludente (e, pertanto, immediatamente lesiva) per la ricorrente.

La ricorrente, infatti, ha potuto partecipare alla gara senza subire alcun pregiudizio: l’interesse all’impugnazione della lex specialis è, invece, sorto solo con l’aggiudicazione della gara ad un operatore economico privo del requisito di idoneità professionale in questione e, peraltro, solo a seguito della mancata eterointegrazione del bando invocata dalla ricorrente.

A sostegno di ciò deve rilevarsi che, sul punto, la giurisprudenza è univocamente orientata nel ritenere che l'onere di immediata impugnazione del bando di concorso debba esser circoscritto al caso di contestazione di clausole escludenti, ovverosia di clausole riguardanti i requisiti di ammissione che siano ex se ostativi alla partecipazione dell'interessato.

Al di fuori di tale ipotesi, opera la regola secondo cui i bandi di gara devono essere impugnati unitamente agli atti che ne costituiscono concreta applicazione, dal momento che a questi ultimi deve ascriversi l'individuazione del soggetto leso dal provvedimento e, di conseguenza, l'attualità e la concretezza della lesione arrecata alla situazione giuridica dell'interessato.

Ciò in quanto a fronte della clausola illegittima del bando di gara o di concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non può dirsi ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, poiché egli non può avere ancora consapevolezza se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà o meno in un esito negativo per la sua partecipazione alla procedura concorsuale e, pertanto, in una effettiva lesione della situazione soggettiva che soltanto da tale esito può derivare (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 17.3.2021, n.2276;
Sez. III, 15.3.2021 n. 2238).

Né può sostenersi per altra via la portata immediatamente lesiva della legge di gara, in adesione alla tesi delle resistenti secondo cui il disciplinare, non contemplando esplicitamente l’esclusione dell’avvalimento per il requisito dell’iscrizione all’albo, lo avrebbe implicitamente ammesso, così manifestando la propria portata lesiva.

Infatti, lo stesso disciplinare di gara, richiamato dalle resistenti a sostegno dell’eccezione in analisi, si limita (lettera f.1):

-da un lato, ad ammettere l’avvalimento per i requisiti di cui all’articolo 3.2.3, lettera a) ossia per i requisiti di ordine tecnico;

-dall’altro, ad escludere che l’istituto ex art.89 d.lgs. n.50/2016 operi qualora nell'oggetto dell'appalto rientrino, oltre ai lavori appartenenti alla categoria prevalente, opere afferenti alle categorie super-specialistiche (SIOS) di cui all’art. 2 del d.m. (MIT) 10.11.2016, n. 248 (per un valore superiore al 10% dell’importo totale dei lavori posto a base di gara) ovvero opere di cui agli artt. 9 bis e 29 d.lgs. n.42/2004.

Ne consegue che la legge di gara, anche considerando quanto previsto dal disciplinare in tema di avvalimento dei requisiti, nulla esplicitamente prescrivendo in relazione ai requisiti di idoneità professionale (ed in altri termini non ammettendone esplicitamente la possibilità di avvalimento), non può aver manifestato alcuna portata immediatamente lesiva, risultando piuttosto carente di una prescrizione sul punto.

Essa, pertanto, non esprime alcun contrasto con le previsioni d’ordine generale che, invece, per quanto già chiarito, si devono considerare poste a sua integrazione.

L’interesse della ricorrente a contestare la legge di gara, quindi, si è reso attuale e concreto solo al momento della sua concreta applicazione in sede di aggiudicazione.

Infine, parimenti priva di pregio si dimostra l’eccezione d’intempestività del ricorso per l’omessa impugnazione degli atti endoprocedimentali di gara.

A tal proposito, va chiarito che la pretesa impugnazione della delibera di ammissione dei concorrenti, ovvero degli altri atti endoprocedimentali, è incompatibile con l’attuale formulazione -applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame- dell’art.120 c.p.a. che, infatti, a seguito della novella di cui al d.l. n.31/2019, conv. in L. n.55/2019, non contempla più alcuna deroga agli ordinari criteri d’impugnazione, sicchè mentre, come già anticipato, l’esclusione da una gara, nonché le clausole immediatamente escludenti della lex specialis devono esser immediatamente impugnate perché immediatamente lesive, non v’è alcun onere per la parte d’impugnare gli atti endoprocedimentali di gara, di per sé privi di efficacia lesiva.

Respinte le eccezioni in rito, nel merito il gravame è fondato poiché, sulla scorta della premessa ricostruzione in diritto in ordine alla effettiva portata della legge di gara (così come eterointegrata dalle disposizioni regionali), l’aggiudicataria è priva di un requisito essenziale per partecipare alla gara, non avvalibile perché idoneativo.

Conclusivamente, il ricorso, per la parte impugnatoria, va accolto, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione gravata e degli atti ad essi presupposti in parte qua.

La domanda risarcitoria, invece, non può trovare accoglimento: né quella in forma specifica, non essendo emerso in atti se il contratto sia stato effettivamente stipulato (non avendo le parti fornito alcuna prova al riguardo);
né quella per equivalente, in considerazione della tempestiva definizione nel merito del ricorso e della possibile tutela reintegratoria laddove la ricorrente, all’esito della ripetizione delle operazioni di gara e delle conseguenti verifiche, risulti prima classificata e aggiudicataria.

Le spese seguono la soccombenza (parziale), previa compensazione in ragione di 1/5 in relazione alla pronuncia sulla domanda risarcitoria, e sono liquidate, come in dispositivo, ponendole a carico dell’Ente e della controinteressata, mentre, sono compensate nei confronti dell’ANAC, stante la minima attività difensiva.