TAR Aosta, sez. I, sentenza 2022-03-30, n. 202200017

Pubblicato il 30/03/2022

N. 00017/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00041/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D'Aosta

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 41 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato M S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune La Salle, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M P R, R S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento dei seguenti atti :

-provvedimento del Comune di La Salle, in persona del responsabile del procedimento Ing. -OMISSIS- prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-, notificato alla ricorrente il -OMISSIS- e recante l'ordine di sospensione dei lavori di nuova costruzione di un fabbricato residenziale sul fondo sito in La Salle distinto al F. -OMISSIS-, partt. -OMISSIS-, -OMISSIS- assentiti con il permesso di costruire n. -OMISSIS- del -OMISSIS-;

- provvedimento del Comune di La Salle, in persona del responsabile del procedimento Ing. -OMISSIS- prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-, notificato alla ricorrente il -OMISSIS-, con il quale è stato disposto il mantenimento dell'ordine di sospensione dei lavori impartito con la nota prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-.

e per la dichiarazione e la condanna del Comune di La Salle, in persona del suo Sindaco p.t. al risarcimento di ogni pregiudizio sofferto dalla ricorrente per il fermo del cantiere, con liquidazione in via equitativa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune La Salle;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2022 la dott.ssa M A R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I). Con il ricorso in epigrafe sono stati impugnati i seguenti atti:

a). provvedimento del Comune di La Salle prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-, recante l’ordine di sospensione dei lavori di nuova costruzione di un fabbricato residenziale sul fondo sito in La Salle distinto al F. -OMISSIS-, partt. -OMISSIS-, -OMISSIS- assentiti con il permesso di costruire n. -OMISSIS- del -OMISSIS-;

b). provvedimento del Comune di La Salle prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-, con il quale è stato disposto il mantenimento dell’ordine di sospensione dei lavori impartito con la nota prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-.

La ricorrente espone quanto segue:

- ella è proprietaria del fondo sito in La Salle (AO), distinto catastalmente al F. -OMISSIS-, partt. -OMISSIS- e part. -OMISSIS-, rispettivamente in forza degli atti di acquisto in data -OMISSIS- Notaio -OMISSIS- (Rep. -OMISSIS- - Racc. -OMISSIS-) e in data -OMISSIS- Notaio -OMISSIS- (Rep. -OMISSIS-, Racc. -OMISSIS-).

-con permesso di costruire a titolo oneroso n. -OMISSIS-, il Comune di La Salle, «visti gli elaborati tecnici allegati all’istanza redatti dall’arch. -OMISSIS-» assentiva la nuova costruzione di una villa unifamiliare con vincolo «prima casa» precisando che venivano «fatti salvi ed impregiudicati tutti i diritti di terzi» e che l’intervento prevedeva la realizzazione di due posti auto asserviti all’immobile principale, conformi al Regolamento Edilizio e «accessibili da strada comunale»;

-gli oneri per la nuova costruzione venivano determinati in € 10.471,33 relativamente alla componente Oneri di Urbanizzazione ed in € 7.424,03 relativamente alla componente Costo di Costruzione;
le somme venivano versate dalla ricorrente;

-in data -OMISSIS- la ricorrente depositava presso l’U.T. comunale la denuncia di inizio lavori (prot. -OMISSIS-);

-in data -OMISSIS-, l’Amministrazione emetteva il provvedimento impugnato con cui ordinava la sospensione sine die dei lavori;

-con ulteriore provvedimento del -OMISSIS-, il responsabile del procedimento disponeva il mantenimento dell’ordine di sospensione dei lavori impartito.

Il ricorso è stato affidato ai seguenti motivi di diritto:

1). violazione di legge;
violazione degli artt. 7 e 8 della l. 7.8.1990, n. 241 – omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di sospensione dei lavori.

2). violazione di legge e del principio di tipicità e nominatività degli atti;
violazione degli artt. 3 e 21-quater della l. 7.8.1990, n. 241 – omessa motivazione eccesso di potere;
carenza istruttoria, travisamento dei fatti e contraddittorietà intrinseca ed estrinseca.

3). violazione di legge;
violazione dell’art 2643 e 2644 c.c.;
omessa motivazione eccesso di potere;
carenza istruttoria, travisamento dei fatti e contraddittorietà intrinseca ed estrinseca.

In data -OMISSIS- si costituisce il Comune di La Salle.

In replica il Comune eccepisce:

a). la tardività del ricorso in quanto il provvedimento prot. -OMISSIS- del -OMISSIS- è stato comunicato all’interessata con RR e via pec al direttore dei lavori, al progettista e all’impresa in data -OMISSIS-;
il progettista e direttore dei lavori, arch. -OMISSIS-, con comunicazione in data -OMISSIS-, ha inviato documentazione integrativa, diretta a dimostrare l’esistenza di una servitù di passaggio a favore del fondo della odierna ricorrente;
il ricorso – tuttavia – è stato notificato soltanto in data -OMISSIS-;

b). l’inammissibilità del ricorso in quanto l'efficacia delle ordinanze di sospensione di lavori edilizi è temporalmente limitata: per legge gli effetti del provvedimento terminano decorsi 45 giorni dalla sua notifica, sia nel caso che ad esso segua il provvedimento definitivo di demolizione, sia che esso non venga adottato;

c). l’infondatezza nel merito.

Il Comune precisa che sono stati chiaramente evidenziati una serie di elementi di criticità:

- l’atto del -OMISSIS- del notaio -OMISSIS- pervenuto in data -OMISSIS-, prot. -OMISSIS-, indica che sul mappale -OMISSIS- (-OMISSIS-) è presente una servitù di passaggio pedonale e carrabile lungo il confine nord (di larghezza non precisata) a favore delle proprietà dei sig.ri -OMISSIS- con impegno della società acquirente a concedere tale passaggio anche agli altri proprietari verso ovest che hanno diritto al passaggio;

- il succitato atto del -OMISSIS- indica il diritto di passaggio verso alcuni terreni identificati con i nomi dei proprietari senza specificarne i mappali ed indica che la società acquirente avrebbe poi esteso tale diritto anche agli altri terreni;

- da visura ipotecaria effettuata sul mappale -OMISSIS- (-OMISSIS-) risulta un diritto di passaggio pedonale e carraio regolarmente trascritto verso i mappali -OMISSIS- e -OMISSIS- della larghezza di 3 m lungo il confine nord;

- il diritto di passaggio veicolare e pedonale non risulta trascritto a favore del mappale -OMISSIS- di proprietà della -OMISSIS-, ma esclusivamente in favore dei mappali -OMISSIS- e -OMISSIS-.

L’attività istruttoria posta in essere è stata, dunque, del tutto adeguata anche perché, per sua natura, la costituzione di un diritto reale, qual è la servitù di passaggio, presuppone la precisa indicazione del fondo servente ma anche del fondo dominante, identificazione che, al contrario, difetta totalmente nel caso di specie.

II). Può ora passarsi all’esame della causa.

II.A). Si può prescindere dallo scrutinio delle eccezioni di carattere preliminare sollevate dal Comune, in quanto il ricorso è infondato. Va, tuttavia, precisato, per il corretto inquadramento della fattispecie e a fronte dell’affermata carenza di interesse al ricorso perché proposto dopo i 45 giorni di efficacia dei provvedimenti, che il Collegio reputa che nel caso di specie l’amministrazione, nell’emanazione dei provvedimenti impugnati, pur senza citare la norma, non abbia fatto applicazione dell’art. 27, comma 3, D.P.R. n. 380 del 2001 (potere di sospensione dei lavori edili in corso di cui al T.U. Edilizia) bensì dell’art. 21-quater (Efficacia ed esecutività del provvedimento) della legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo.

Come noto, la prima citata disposizione – art. 27 – prevede che: «l'ordine di immediata sospensione dei lavori ha effetto fino all'adozione dei provvedimenti definitivi, di cui ai successivi articoli, da adottare e notificare entro 45 giorni dall'ordine di sospensione dei lavori».

La giurisprudenza ha affermato che il potere di sospensione dei lavori edili in corso, attribuito all'Autorità comunale dall'art. 27 comma 3, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, ha natura cautelare, in quanto è teso ad evitare che la prosecuzione dei lavori ritenuti abusivamente realizzati determini un aggravio del danno urbanistico, nelle more di approfondimenti istruttori in merito alla natura abusiva delle medesime opere, verifiche che a norma di legge non possono eccedere i 45 giorni di durata.

Ne discende che - allo spirare del termine di 45 giorni dalla sua notificazione - l'ordine in questione perde ogni efficacia, trattandosi di un provvedimento eccezionale, con efficacia strettamente limitata nel tempo, avente il solo scopo (cautelare) di impedire il procedere della costruzione, in modo da consentire alla Pubblica amministrazione di potersi determinare con una misura sanzionatoria entro tale termine di efficacia della sospensione dei lavori (ex plurimis: T.A.R. Campania, Napoli, 10 dicembre 2007, n. 15871;
Consiglio di Stato, sez. IV, 22 giugno 2016, n. 2758;
T.A.R. Lazio, sez. II bis, 19 aprile 2018 n. 4341;
T.A.R. Lazio, sez. II bis 9 febbraio 2018 n. 1600;
T.A.R. Lazio, sez. II bis 24 gennaio 2018 n. 895;
T.A.R. Lazio, sez. II bis 22 gennaio 2019 n. 849).

Invece, l’art. 21-quater, comma 2, della L. 241/90 (Efficacia ed esecutività del provvedimento) prevede che: «l’efficacia ovvero l’esecuzione del provvedimento amministrativo può essere sospesa per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge», con la precisazione che «La sospensione non può comunque essere disposta o perdurare oltre i termini per l'esercizio del potere di annullamento di cui all'articolo 21-nonies».

Orbene, nel caso di specie - come emerge dalla lettura dei provvedimenti impugnati e dalla prospettazione di entrambe le parti del presente giudizio - non viene in rilievo la possibile realizzazione di abusi edilizi quanto, piuttosto, l’esistenza di gravi ragioni che hanno portato la P.A. a disporre la sospensione dell’efficacia di un provvedimento esecutivo dalla medesima adottato, di talché nella specie non può trovare applicazione la giurisprudenza richiamata nella memoria di replica del Comune.

II.B). Nel merito il ricorso è infondato.

1). Con il primo profilo di doglianza la ricorrente lamenta che l’ordine di sospensione dei lavori non connesso alla rilevazione di abusi edilizi, per giurisprudenza costante, va necessariamente preceduto dall’avviso di cui all’art. 7 della L. 241/1990 in ossequio e a garanzia del generalissimo principio della partecipazione procedimentale.

Il Collegio non condivide la prospettazione.

Come in precedenza esposto, il potere esercitato nel caso di specie dall’amministrazione è riconducibile al generale potere di natura cautelare di cui all’art. 21-quater della legge n. 241/1990.

In quest’ottica, appare evidente l’inapplicabilità dell’art. 7 della Legge da ultimo citata, che esplicita chiaramente la possibilità per la P.A. di adottare provvedimenti senza previa interlocuzione con il privato a fronte di «ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento».

Lo stesso comma 2 dell’art. da ultimo citato, d’altra parte, specifica chiaramente che «resta salva la facoltà dell’amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari», come avvenuto nel caso di specie, a fronte della presentazione di dichiarazione di inizio lavori e della contestazione del vicino che la ricorrente non ha diritto di transito sulla sua proprietà per accedere alla via pubblica.

In ogni caso, occorre dare atto dell’intervenuto contraddittorio procedimentale tra le parti - atteso che la ricorrente, tramite il proprio tecnico di fiducia, ha fatto pacificamente pervenire alla P.A. documentazione diretta a supportare l’esistenza di una servitù - di talché troverebbe comunque applicazione nel caso di specie il consolidato orientamento a mente del quale è irrilevante il mancato rispetto dell’art. 7 della Legge n. 241 del 1990 quando gli interessati alla comunicazione di avvio del procedimento siano stati posti comunque in grado di partecipare al procedimento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 09/12/2016, n. 5193).

2). Con il secondo profilo di doglianza la ricorrente sostiene che l’atto gravato, ovvero la disposta sospensione, non è stato preceduto dalla benché minima istruttoria e comunque è frutto del travisamento della realtà fattuale e giuridica, è privo di motivazione, non prevede un termine di durata della sospensione e non reca le «gravi ragioni» in base alle quali sarebbe stato emesso.

Con il terzo profilo di doglianza - che può esaminarsi congiuntamente rispetto a quello che precede - la ricorrente evidenzia che l’illegittimità dei provvedimenti impugnati sotto il profilo della violazione degli artt. 2643 e 2644 c.c., in quanto i medesimi provvedimenti sarebbero fondati sulla mancata trascrizione del diritto di servitù controverso che, tuttavia, di per sé stessa, non attesterebbe l’inesistenza del medesimo diritto ai sensi della richiamata normativa.

Anche dette censure non meritano condivisione.

Quanto alla dedotta assenza di un termine di conclusione della disposta sospensione, si osserva che quest’ultimo - benché pacificamente non indicato nel provvedimento impugnato - è desumibile dalla disposizione applicata dall’amministrazione nel caso di specie che, come in precedenza evidenziato, prevede che «La sospensione non può comunque essere disposta o perdurare oltre i termini per l'esercizio del potere di annullamento di cui all'articolo 21-nonies».

La disposta sospensione, dunque, verrà meno ex lege una volta decorso il suddetto termine, entro il quale o la P.A. adotterà un provvedimento definitivo che superi i provvedimenti di natura cautelare oggetto della presente controversia o la ricorrente potrà procedere alla realizzazione delle opere già autorizzate dalla Pubblica Amministrazione tramite un atto abilitativo espresso (PdC n. -OMISSIS- rilasciato in data -OMISSIS-).

Quanto, invece, all’omessa indicazione delle «gravi ragioni» sottese all’adozione del gravato provvedimento, queste ultime emergono con evidenza dalla lettura dei medesimi provvedimenti gravati, che danno atto dell’incertezza esistente in merito al diritto (o meno) di servitù gravante sull’area d’interesse, e, quindi, alla sussistenza (o meno) del presupposto per il rilascio del permesso di costruire costituito dall’accesso alla pubblica via;
con la conseguenza - implicita ma ineludibile - che l’avvio e la prosecuzione dei lavori, pur se regolarmente autorizzati, avrebbe potuto arrecare nocumento ai diritti dei terzi ed al corretto assetto urbanistico dell’area, costringendo poi la medesima Amministrazione a ingiungere la demolizione delle opere medio tempore realizzate, con sacrificio tanto del pubblico interesse alla corretta gestione del territorio quanto dell’interesse privato ad evitare inutili aggravi di spesa.

Ciò posto, quanto alle ulteriori doglianze avanzate dalla ricorrente, si ritiene che tanto l’attività istruttoria quanto l’onere motivazionale sottesi ai medesimi provvedimenti risultino adeguati rispetto alle finalità perseguite dall’Amministrazione.

Preme, invero, ribadire che i provvedimenti in questa sede gravati hanno una finalità meramente cautelare e preventiva, essendo finalizzati ad evitare la realizzazione di un danno urbanistico allo stato meramente eventuale.

Ne discende che, a sostegno della predetta determinazione di natura cautelare la P.A. non era tenuta ad evidenziare l’esistenza di una illegittimità ovvero di un effettivo danno all’assetto urbanistico dell’area, essendo viceversa sufficiente rilevare l’esistenza di un rischio potenziale per i predetti valori, idoneo a consentire la sospensione dei lavori in attesa di una (futura ma ineludibile) decisione definitiva al riguardo.

In questo contesto, risponde senza dubbio al vero il rilievo di parte ricorrente secondo cui la trascrizione dei contratti che costituiscono il diritto reale di servitù ai sensi dell’art. 2643 n. 4 c.c. ha efficacia meramente dichiarativa, di talché la sua assenza non è di per sé stessa dirimente ai fini di verificare se - tra le parti - debba o meno ritenersi sussistente il medesimo diritto di servitù.

Tuttavia, l’omessa trascrizione – che comporta l’inopponibilità ai terzi (tra cui l’Amministrazione) - risulta comunque un indice di per sé stesso adeguato a sorreggere la disposta sospensione, necessitando l’Amministrazione, a fronte di tale omessa trascrizione, del tempo necessario a svolgere ulteriori verifiche volte a verificare l’esistenza (o l’inesistenza) di tale servitù.

Di ciò, d’altronde, dà atto lo stesso provvedimento di sospensione del -OMISSIS-, con cui la P.A. non ha negato in radice l’esistenza di un diritto di servitù relativo all’area di cui trattasi, essendosi viceversa limitata ad evidenziare che la documentazione prodotta dalla ricorrente “non è sufficiente a dimostrare con certezza il possesso del diritto di passaggio pedonale e carraio sul mappale -OMISSIS- in favore del mappale -OMISSIS- … e quindi si dovranno mantenere i lavori sospesi”.

I provvedimenti impugnati, dunque, risultano legittimi rispetto alla finalità perseguita dalla P.A., ovvero quella - lo si ribadisce, di natura meramente cautelare - di sospendere i lavori in attesa delle necessarie verifiche in ordine alla sussistenza (o meno) della servitù di cui trattasi. E le stesse deduzioni della ricorrente, che parla di impegno della proprietà finitima a concedere il passaggio anche ad altre proprietà verso ovest, di servitù costituita per destinazione del padre di famiglia, di servitù usucapita, ovvero costituibile coattivamente a favore del proprio fondo intercluso sono indicative di una concreta difficoltà di ricostruire il reale assetto giuridico nella fattispecie.

Resta ovviamente fermo che il Comune, per addivenire ad una determinazione definitiva (e non di carattere cautelare) in merito alla situazione controversa sarà tenuta a porre in essere una più articolata ed approfondita attività istruttoria - all’esito del necessario confronto procedimentale con la ricorrente - volta a giungere a conclusioni certe in merito alla sussistenza, o meno, della su citata servitù.

In definitiva, i provvedimenti gravati devono ritenersi sorretti da una motivazione e da una attività istruttoria che risulta proporzionata rispetto alla finalità di natura meramente cautelare sottesa ai medesimi provvedimenti, con salvezza di ogni ulteriore e futura determinazione che il Comune dovrà assumere a conclusione del periodo di sospensione interinale del PdC n. -OMISSIS- indicato, benché indirettamente, nei medesimi provvedimenti.

3). Quanto alla richiesta di risarcimento danni avanzata dalla ricorrente, quest’ultima - a fronte della rilevata legittimità dei provvedimenti impugnati - non può trovare favorevole accoglimento,

Resta ferma - come peraltro sottolineato dalla stessa parte ricorrente - ogni ulteriore e diversa valutazione all’esito dell’adozione, da parte del Comune, dell’eventuale provvedimento definitivo in merito alla vicenda di cui trattasi.

III). Le questioni in precedenza vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell'art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).

In conclusione, alla stregua delle suesposte considerazioni, il ricorso va respinto.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.