Pubblicato il 21/06/2021

N. 01503/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01555/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1555 del 2019, proposto da
L N, rappresentato e difeso dagli avvocati A F, L S, A B, R P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Cofaser-Consorzio Farmacie Servizi, rappresentato e difeso dall'avvocato N S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, l. go Plebiscito, 6;

nei confronti

Comune di Sarno, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Zarrella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, largo Plebiscito 6;
Comune di Mercato San Severino non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della delibera del Consiglio di Amministrazione del COFASER n. 272 dell’8/7/2019, nella parte in cui viene istituito, a norma e per gli effetti del D.lgs. n. 165/2001, l’Ufficio Disciplinare (U.P.D.) del Cofaser, mai pubblicata e conosciuta solo successivamente alla contestazione disciplinare del 02/09/2019;

- della delibera n. 273 del 15/07/2019, nella parte in cui il Consiglio di Amministrazione, prende atto della costituzione dell’U.P.D di cui alla precedente delibera n. 272/2019, mai pubblicata e conosciuta solo successivamente alla data del 02.09.2019;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cofaser - Consorzio Farmacie Servizi e del Comune di Sarno;

Vista la sentenza n. 72/2020 di questa Sezione;

Vista la sentenza n. 1066/2021 del Consiglio di Stato, sez. III;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2021, tenutasi con modalità da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 (convertito in legge dall'art. 1, comma 1, L. 18 dicembre 2020, n. 176), la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe il sig. Napoli Luigi ha impugnato le delibere del Consiglio di amministrazione del COFASER, pure in epigrafe indicate, con le quali è stato istituito l'Ufficio Disciplinare (U.P.D.), articolando censure di violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere. In dettaglio ha dedotto che, in violazione della normativa di riferimento, la costituzione dell’organo titolare del potere di disciplina sarebbe avvenuta su proposta del Presidente del Consiglio (in luogo del Direttore Generale, competente a norma dell’art. 38 dello Statuto consortile) ed in assenza della predisposizione di un preventivo regolamento, normativamente previsto dall’art. 89 del TUEL;
ha inoltre lamentato l’illegittima attribuzione di funzioni disciplinari ai soggetti esterni all'ente privi di qualifica dirigenziale, per di più accompagnata dalla previsione di un gettone di presenza, in violazione dell'art. 55 bis, comma 3, del d.lgs. n. 165/01 (ai sensi del quale la gestione unificata delle funzioni dell'ufficio competente per i procedimenti disciplinari non può comportare maggiori oneri per la finanza pubblica).

2. Si sono costituiti il COFASER e il Comune di Sarno che hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito, nonché insistito per il rigetto del gravame siccome infondato. Il Comune di Sarno ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva.

3. Con sentenza n. 72 del 13 gennaio 2020 di questa Sezione il ricorso è stato dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

3.1. La decisione è stata annullata con rinvio dal Consiglio di Stato, che, con sentenza n. 1066 del 5 febbraio 2021, ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia.

4. Con atto del 9 aprile 2021 la causa è stata riassunta dinanzi a questo Tribunale da parte del ricorrente, che ha riproposto le censure già articolate con il ricorso introduttivo.

5. Si sono costituiti il COFASER e il Comune di Sarno, che hanno nuovamente eccepito il difetto di giurisdizione e dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso. Il Comune di Sarno ha ribadito il proprio difetto di legittimazione passiva.

6. All’udienza cautelare del 5 maggio 2021 il Collegio ha rilevato d’ufficio ex art. 73, comma 3, c.p.a., la questione della possibile inammissibilità del ricorso per carenza di interesse. Le parti hanno chiesto un rinvio d’udienza per contraddire, provvedendo poi a depositare memorie.

7. All’udienza del 16 giugno 2021, previo avviso alle parti - che non hanno sollevato obiezioni sul punto - la causa è stata trattenuta in decisione ai fini della definizione con sentenza breve.

8. Preliminarmente va rigettata l’eccezione di difetto di giurisdizione, atteso che, come chiarito dal Consiglio di Stato “ l’azione del ricorrente non mira a contestare il procedimento disciplinare avviato dal COFASER, bensì l’illegittima costituzione dell’Ufficio, asseritamente in spregio a quanto prescritto dall’art. 38 dello Statuto consortile” e “spettano alla giurisdizione del Giudice amministrativo le controversie direttamente concernenti gli atti di macroorganizzazione di cui all’art. 2, co. 1, d.lgs. n. 165/2001 poiché la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio è correlata esclusivamente e direttamente all'esercizio del potere autoritativo dell'Amministrazione”.

9. Può invece prescindersi dall’esame dell’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dal Comune in ragione dell’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, come rilevato ex officio e comunicato alle parti in udienza.

9.1. La sussistenza, nel caso di specie, del presupposto processuale della giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti di macroorganizzazione (fra i quali sono da annoverare le delibere impugnate) non esime dal necessario riscontro della ricorrenza delle condizioni dell’azione, rappresentate dalla legittimazione a ricorrere e dall’interesse al ricorso. Per quanto concerne in particolare l’interesse a ricorrere, secondo giurisprudenza consolidata esso è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l'interesse ad agire di cui all'art. 100 cod. proc. civ., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall'effettiva utilità che potrebbe derivare a quest'ultimo dall'eventuale annullamento dell'atto impugnato. Facendo applicazione delle suesposte coordinate ermeneutiche la giurisprudenza ha avuto modo di precisare, con riguardo gli atti di macroorganizzazione, che “ affinchè sussista un interesse a ricorrere, l'atto deve avere prodotto in via diretta una lesione attuale della posizione giuridica sostanziale dedotta in giudizio dal dipendente, il quale è in quest'ipotesi tenuto ad impugnare immediatamente l'atto, senza attendere l'emanazione di ulteriori atti di gestione, aventi natura meramente esecutiva dell'atto di macroorganizzazione. Quando, per converso, l'atto di macroorganizzazione non spieghi direttamente i propri effetti lesivi nella sfera giuridica del dipendente, ma questi vadano ricondotti esclusivamente a provvedimenti ulteriori di microorganizzazione, la controversia, concernente il rapporto di lavoro e la lesione di posizioni di diritto soggettivo, è devoluta alla cognizione del giudice ordinario, cui potrà essere richiesta la disapplicazione dell'atto di macroorganizzazione presupposto (Cass. SS.UU. ord. 8.11.2005, n. 21592;
Cons. St. Sez. V, 15.2.2010, n. 816). ” (Consiglio di Stato, sez. IV, 21 aprile 2013, n. 5104). È stato ulteriormente precisato che “ la Corte regolatrice della giurisdizione ha poi chiarito che spetta alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi. Ciò segnatamente per le ipotesi in cui la contestazione in giudizio della legittimità degli atti espressione di poteri pubblicistici, di cui all'art. 2 comma 1 del d.lgs. n. 165 del 2001, implichi la deduzione di una posizione di interesse legittimo, nella quale il rapporto di lavoro non costituisce l'effettivo oggetto del giudizio, venendo in rilievo, piuttosto, lo sfondo rilevante ai fini di qualificare la prospettata posizione soggettiva del ricorrente, in quanto gli effetti pregiudizievoli derivano direttamente dall'atto presupposto (ex plurimis, Cass. civ., Sez. Un., 23 marzo 2017, n. 7483)” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2196).

9.2. Tanto premesso, nelle memorie prodotte per contraddire al rilievo officioso il ricorrente ha ricollegato il proprio interesse a ricorrere “ alla circostanza che dai predetti atti di macro-organizzazione potevano derivare – così come è poi accaduto – una serie di misure che possono essere idonee ad incidere in modo più o meno specifico sul rapporto di lavoro, com’è puntualmente avvenuto nel caso di specie ”, cosicchè l’adozione della delibera “ ha reso effettiva ed attuale per l’odierno ricorrente la lesione dell’interesse di essere giudicato da un organo legittimamente costituito e composto ” precisando - in punto di legittimazione a ricorrere, qui non contestata - di aver svolto mansioni di dirigente presso il Cofaser al momento dell’adozione degli atti impugnati e di risultare pertanto “ legittimato a contestare l’illegittima costituzione dell’Ufficio tanto in termini generali in quanto Dirigente del Cofaser, possibile destinatario di provvedimenti disciplinari, quanto in termini specifici e più diretti nel momento in cui quello stesso Ufficio è intervenuto nei suoi confronti per giudicarlo ”.

9.3. O, ritiene il Collegio che la costituzione dell’Ufficio Disciplinare non abbia per il ricorrente immediato contenuto lesivo e non sia in grado di produrre autonomamente e direttamente alcun effetto negativo nei suoi riguardi. La lesione della sua sfera giuridica– meramente potenziale al momento dell’adozione delle delibere - si è attualizzata, divenendo concreta ed azionabile in giudizio, solo con l’avvio del procedimento disciplinare che tuttavia, in quanto atto di gestione in senso stretto del rapporto di lavoro, ricade " ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti " nella giurisdizione del giudice ordinario (peraltro già adito) il quale potrà, nel sindacare l’atto privatistico, eventualmente disapplicare gli atti di macroorganizzazione a monte, ove ritenuti illegittimi.

9.4. Né giova al ricorrente il richiamo alle sentenze (T.A.R. Campania, Napoli , sez. VIII, 2 gennaio 2019, n. 17;
T.A.R. Piemonte, sez. I, 11 dicembre 2012, n. 1325;
T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 1 luglio 2009, n. 1189) che hanno affermato che “ sotto il profilo della legittimazione ad agire, non è dubitabile la sussistenza di un interesse diretto dei dipendenti pubblici alla corretta adozione dei provvedimenti di macro-organizzazione, avuto riguardo alla circostanza che, dai predetti atti e dalla relativa attuazione, possono discendere astrattamente una serie di misure che involgono in modo più o meno specifico l'esecuzione e la gravosità del rapporto di lavoro” , in quanto adottate in fattispecie in cui (rispettivamente: dimensionamento scolastico con accorpamento di due Istituti;
trasferimento di funzioni di uffici periferici ad uffici centrali;
approvazione della nuova dotazione organica dell'Ente che non ricomprendeva, nelle sue linee previsionali, le posizioni lavorative ricoperte dai ricorrenti) i ricorrenti contestavano la legittimità di atti che, modificando la struttura organizzativa nella quale essi operavano in qualità di dipendenti, erano suscettibili di incidere in maniera significativa sulla loro collocazione all'interno dell'organizzazione e destinati a produrre impatti diretti sulla loro posizione giuridica (in termini di soppressione della posizione rivestita nel primo caso, di sovraccarico dell'ufficio centrale con conseguenti ricadute sulla posizione lavorativa del relativo responsabile nel secondo caso, di estromissione dal computo dei dipendenti in servizio nel terzo caso).

10. Il ricorso deve essere pertanto dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

10.1. In ragione della chiusura in rito della controversia si ravvisano giusti motivi per compensare le spese di lite.