Pubblicato il 18/10/2021

N. 00162/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00087/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

nel giudizio, introdotto con il ricorso numero di registro generale 87 del 2021, proposto da:
RICORRENTE, rappresentato e difeso dall’avvocato Z P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, via Grazioli, n. 11, presso lo studio dell’anzidetto avvocato;

contro

- OMISSIS -, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituitosi in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituitasi in giudizio;

per l’accesso ai seguenti atti e documenti relativi ai contratti di affidamento tra l’- OMISSIS - e -OMISSIS- (“Contratti di affidamento alla -OMISSIS-ed eventuale confronto concorrenziale (se esistente) esperito per il medesimo incarico dall’Ente - OMISSIS - ai sensi di legge”):

Codice individuazione appalto (CIG) -OMISSIS- Oggetto del lotto

CONVENZIONE BES

Procedura di scelta del contraente

AFFIDAMENTO DIRETTO

Importo di aggiudicazione (compresa sicurezza) -OMISSIS- Data NON SPECIFICATA

Codice individuazione appalto (CIG) -OMISSIS- Oggetto del lotto

CONVEZIONE PER ASSISTENZA BES

Procedura di scelta del contraente

AFFIDAMENTO DIRETTO

Importo di aggiudicazione (compresa sicurezza) -OMISSIS-

Codice individuazione appalto (CIG) -OMISSIS- Oggetto del lotto

INTEGRAZIONE CONVENZIONE BES APRILE

Procedura di scelta del contraente

AFFIDAMENTO DIRETTO

Importo di aggiudicazione (compresa sicurezza) -OMISSIS-

Codice individuazione appalto (CIG) -OMISSIS- Oggetto del lotto

INTEGRAZIONE CONVENZIONE BES

Procedura di scelta del contraente

AFFIDAMENTO DIRETTO

Importo di aggiudicazione (compresa sicurezza)-OMISSIS-

Codice individuazione appalto (CIG) -OMISSIS- Oggetto del lotto

CONVENZIONE PER ASSISTENZA BES

Procedura di scelta del contraente

AFFIDAMENTO DIRETTO

Importo di aggiudicazione (compresa sicurezza) -OMISSIS-

Codice individuazione appalto (CIG) -OMISSIS- Oggetto del lotto

CONVENZIONE ASSISTENZA ALUNNI BES

Procedura di scelta del contraente

AFFIDAMENTO DIRETTO

Importo di aggiudicazione (compresa sicurezza) -OMISSIS-

Codice individuazione appalto (CIG) -OMISSIS- Oggetto del lotto

FORNITURA SERVIZI DI ASSISTENZA BES

Procedura di scelta del contraente

AFFIDAMENTO DIRETTO

Importo di aggiudicazione (compresa sicurezza) -OMISSIS-

Codice individuazione appalto (CIG) -OMISSIS- Oggetto del lotto

FORNITURA DI SERVIZI

Procedura di scelta del contraente

AFFIDAMENTO DIRETTO

Importo di aggiudicazione (compresa sicurezza) -OMISSIS-

Codice individuazione appalto (CIG) -OMISSIS- Oggetto del lotto

CONVENZIONE PER INTERVENTI DI ASSISTENZA DIRETTA E SUPPORTO ALLA DIDATTICA

Procedura di scelta del contraente

AFFIDAMENTO DIRETTO

Importo di aggiudicazione (compresa sicurezza) -OMISSIS-

nonché per l’annullamento

- del provvedimento di rigetto prot. n. -OMISSIS- notificato a mezzo PEC in data -OMISSIS-;

- di ogni altro atto inerente, presupposto, antecedente, consequenziale ed esecutivo, ancorché non conosciuto, purché rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 116 cod. proc. amm.;

Visto il decreto n. 16 del 10 agosto 2021, successivamente modificato con decreto n. 18 del 21 settembre 2021, del Presidente del T.R.G.A. di Trento e per quanto non diversamente disposto il suo decreto n. 24 del 31 agosto 2020;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2021, il consigliere A T;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. L’odierno ricorrente, signor RICORRENTE, già socio lavoratore della -OMISSIS-, impresa affidataria di commesse, da parte di amministrazioni pubbliche, in molteplici settori (fieristico, sanitario, didattico, scolastico, assistenziale, ecc.), riferisce di avere più controversie in corso con quest’ultima e, in particolare, di aver presentato nei confronti della stessa un esposto alla Procura Regionale della Corte dei Conti in data 6 aprile 2021 ritenendo la sussistenza di “ possibili irregolarità/anomalie nelle pratiche di affido diretto ”. Il signor -OMISSIS-, rappresentando l’intenzione di promuovere ulteriori azioni legali avverso la suddetta cooperativa ed i suoi legali rappresentanti, precisa poi di voler intraprendere ricorso alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ed altre autorità sovraprovinciali e ciò anche in relazione ai procedimenti penali e contabili innanzi alla Corte dei Conti, asseritamente per la maggior parte risoltisi a suo favore, ai quali risulta essere stato soggetto nel recente passato. Al fine di suffragare le “ ipotetiche anomalie ” rilevate nell’attività di -OMISSIS- (di seguito -OMISSIS-) e oggetto dell’esposto anzidetto nonché sostenere le ulteriori azioni contro la cooperativa e non (“ per ragioni di difesa e per integrazione dell’esposto ”), il signor -OMISSIS- ha avuto la necessità di acquisire documentazione presso diverse pubbliche istituzioni.

2. Per tale ragione il ricorrente con nota del 15 aprile 2021 ha rivolto, tra gli altri, anche all’- OMISSIS - un’istanza di accesso, espressamente qualificandola di tipo defensionale, al fine di ottenere gli atti in epigrafe relativi ai nove contratti di affidamento più sopra indicati tra l’- OMISSIS - e -OMISSIS- (“ Contratti di affidamento alla -OMISSIS-ed eventuale confronto concorrenziale (se esistente) esperito per il medesimo incarico dall’Ente - OMISSIS - ai sensi di legge ”). Si tratta di convenzioni relative all’affidamento di servizi nel settore scolastico – assistenziale (supporto alla didattica e assistenza per alunni con bisogni educativi speciali). L’-OMISSIS- con nota del 10 maggio 2021, non preceduta dal preavviso di rigetto, ha peraltro negato l’accesso alla documentazione richiesta. Il diniego opposto all’accesso viene motivato dal rifiuto, condiviso dall’-OMISSIS-, della controinteressata -OMISSIS- a rendere accessibili al ricorrente gli atti pretesi. Viene altresì rilevata l’insussistenza dei requisiti stabiliti dall’art. 22, comma 1, lett. b) della legge n. 241 del 1990.

3. Il signor -OMISSIS- con il ricorso in esame ha impugnato il suindicato provvedimento di rigetto dell’istanza chiedendo a questo Tribunale di ordinare all’- OMISSIS - l’esibizione della documentazione negata deducendo i seguenti motivi:

I. Illegittimità per violazione della legge (art. 10 bis l. 241/1990)

Il diritto di difesa e del contradditorio così come previsto dall’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 relativo alla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza risulta violato. Nello specifico, ad esempio, anche l’interlocuzione tra l’-OMISSIS- e -OMISSIS- che emerge dal provvedimento impugnato avrebbe dovuto essere conosciuta dal ricorrente, il quale nel termine di 10 giorni avrebbe potuto integrare le proprie istanze fornendo utili elementi al riguardo.

II. Illeggittimità per violazione di legge (art. 24 l. 241/1990)

La domanda di accesso inviata all’- OMISSIS - è volta a tutelare un interesse di primaria rilevanza, qual è il diritto alla difesa in giudizio, riconosciuto sia a livello nazionale, dagli articoli 24, 111 e 113 Cost, sia a livello sovranazionale dall’art. 6 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali, ratificata con l. 4 agosto 1955, n. 848 e successive modifiche. In applicazione di tale principio l’art. 24, comma 7, della legge 7 agosto 1990, n. 241 ha stabilito che “ Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici ”. Dunque, il diniego opposto dall’-OMISSIS- è del tutto ingiustificato e le osservazioni espresse sull’asserita assenza di un interesse diretto, concreto ed attuale dell’istante all’accesso sono prive di qualsiasi pregio, essendo richiesti solo “ contratti di carattere pubblico aventi ad oggetto affido diretto di servizi ”. “ Detto altrimenti, è evidente (anche a un non giurista) come l’unico modo del ricorrente per poter coltivare le proprie domande in causa, davanti alla Procura Generale della Corte dei Conti e davanti alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo è quello di poter produrre una completa documentazione relativa ai contratti di appalto stipulati dall’- OMISSIS - con la -OMISSIS-. ” Inoltre, a dire del ricorrente, come sarebbe evidente dalla lettura del diniego opposto dall’-OMISSIS-, quest’ultimo “ per giustificare il proprio rigetto si avventura in valutazioni di merito che certamente non le competono, venendosi impropriamente a sostituire al Giudice Penale, al Giudice Contabile e al patrocinio dell’imputato ” e un tale contegno appare illegittimo. La dimostrazione dell’infondatezza delle accuse a suo tempo mosse al ricorrente dalle Procure contabile e penale è stata resa possibile dalla documentazione acquisita (fatture tramite le quali procedere ad un esame comparativo dei prezzi praticati al fine di escludere la sovrafatturazione) con istanze di accesso o mediante sentenze favorevoli del giudice amministrativo ex art. 116 cod. proc. amm.

4. Alla camera di consiglio del 7 ottobre 2021 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

I) Il ricorso, per le considerazioni che seguono, è infondato e non merita accoglimento.

II) La violazione, dedotta con il primo motivo, dell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 non merita favorevole apprezzamento. Si consideri al riguardo in primo luogo che tale norma, (cui a livello provinciale invero corrisponde l’art. 27 bis della legge della Provincia di Trento 30 novembre 1992, n. 23) non trova applicazione per le procedure concorsuali ed i procedimenti in materia previdenziale ed assistenziale, ma tali ipotesi, secondo condivisibile giurisprudenza (T.A.R. Lazio Roma, Sez II ter, n. 71/2008, T.A.R. Lazio Roma, sez. I, n. 13562/2005), non vanno considerate tassative. A prescindere dal fatto che in effetti pure la disposizione provinciale richiamata esclude altresì le procedure di natura agevolativa nelle quali si realizza una concorrenza tra le domande, sono soprattutto ragioni di ordine sistematico a deporre per l’inapplicabilità del citato art. 10-bis al procedimento diretto ad ottenere l’accesso ad atti. Tale procedimento configura di per se già un sub procedimento e “ realizza un interesse meramente partecipativo, strumentale alla soddisfazione di un interesse primario, che non si concilia con la previsione di una ulteriore fase sub procedimentale ”. In altri termini le esigenze di snellimento e celerità sottese al procedimento di accesso risulterebbero pregiudicate dal preavviso di rigetto che implica un termine di 10 giorni, anzi di 15 secondo la disposizione provinciale sopra citata, entro il quale presentare osservazioni circa i motivi che ostano all'accoglimento della domanda di ostensione. Né va sottaciuto che anche l’espressa previsione della possibilità di un diniego tacito di cui all’art. 25, comma 4, della legge n. 241 del 1990 (e del pari all’art. 32 comma 7 della legge provinciale n. 23 del 1992) vale a connotare l’accesso documentale, il quale, si badi, risulta pure collocato sistematicamente al capo V della l. n. 241 del 1990 (e al capo VI della l.p. n. 23 del 1992) mentre il preavviso di rigetto è disciplinato al capo III sempre della l. n. 241 del 1990 (e al capo V della l.p. n. 23 del 1992), quale procedimento del tutto speciale nell’ambito dei procedimenti amministrativi in senso lato. E da questi ultimi, allora, risulta ammissibile che si differenzi anche con riguardo alla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, in tutta evidenza un fuor d’opera se precedente il diniego, soprattutto quello tacito ma anche quello espresso, del diritto d’accesso. Tenuto conto delle considerazioni che precedono, conformi ad una lettura sostanziale e non formalistica della r atio del preavviso di diniego, la pretesa violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241 del 1990 e dell’art. 27-bis della l.p. n. 23 del 1992, in conclusione, non sussiste.

III) Neppure il secondo mezzo, con il quale il ricorrente si duole di non poter esercitare adeguatamente il diritto di difesa a cagione del rifiuto di ostensione della documentazione opposto dall’- OMISSIS -, coglie nel segno. L’istanza di accesso rivolta dal ricorrente all’-OMISSIS- il 15 aprile 2021 si riferisce expressis verbis alla finalità di “ acquisire elementi utili alla difesa in giudizio ” ovvero di “ ottenere elementi necessari all’esplicazione delle guarentigie difensive nel procedimento giurisdizionale sopra enunciato ”. Quanto alla “ difesa in giudizio ” ovvero alle “ guarentigie difensive nel procedimento giurisdizionale ” il ricorrente in particolare ha rappresentato che ha in corso controversie con -OMISSIS-, che con riferimento all’attività di tale cooperativa ha presentato un esposto alla Procura contabile e intende promuovere ulteriori azioni legali anche nei confronti dei suoi legali rappresentanti oltre a voler intraprendere ricorso alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ed altre autorità sovraprovinciali in particolare in relazione alla situazione che lo ha visto per anni soggetto a procedimenti giudiziari di tipo contabile e penale. E, in conclusione, “ per ragioni di difesa e per integrazione dell’esposto alla Procura contabile, per essere tutelato in ogni sede ritenuta opportuna ” abbisogna di documenti che riguardano gli affidamenti di servizi da parte di enti ed istituzioni pubbliche a -OMISSIS-. Nello specifico vengono richiesti i contratti tra l’- OMISSIS - e -OMISSIS- (“ Contratti di affidamento alla -OMISSIS-ed eventuale confronto concorrenziale (se esistente) esperito per il medesimo incarico dall’Ente - OMISSIS - ai sensi di legge ”) per l’affidamento di servizi nel settore scolastico – assistenziale di supporto alla didattica e assistenza per alunni con bisogni educativi speciali.

IV) Ciò posto va, allora, confermato che l’istante, tramite la richiesta documentale, ha inteso esercitare ai sensi dell’art. 32 bis, comma 2, della legge provinciale 30 novembre 1992, n. 23 e s.m. e dell’art. 24, comma 7, della legge 7 agosto 1990, n. 241, il cosiddetto accesso difensivo “ a documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici ”. Va rilevato che l’accesso defensionale, ovvero l’accesso documentale propedeutico alla miglior tutela delle proprie ragioni in giudizio, trova applicazione con una disciplina in parte speciale anche nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici;
l’art. 53 comma 6 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 statuisce infatti: “ In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto. ” Fermo restando che nelle procedure di gara sono dunque i “ concorrenti ” ad esercitare l’accesso per fini difensivi, vale inoltre considerare che il comma 5 lettera a) dello stesso art. 53 contempla l’esclusione del diritto d’accesso delle “ informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali; ”. Si tratta di una disposizione del tutto coerente con l’art. 24 comma 6 lett. d della legge n. 241 del 1990 relativo a casi di sottrazione all’accesso “ quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono; ”.

V) Come già affermato dalla giurisprudenza, anche di questo Tribunale ((C.d.S., sez. III, n. 6011/2017;
TAR Lazio, sez. II quater, n. 2744/2020;
T.R.G.A. sent. n. 96/2020), lo specifico diritto di accesso accordato dal legislatore per esigenze difensive si connota per l’ampia latitudine, attesa la prevalenza che esso assume anche rispetto ad altri contrapposti interessi;
e tale caratteristica trova fondamento nei principi costituzionali sul diritto alla difesa in giudizio di cui costituisce corollario. In particolare le prospettate esigenze defensionali sono considerate preminenti indipendentemente dalla fondatezza, nel merito, delle ragioni da “ curare ” ovvero “ difendere ” (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, n. 1742/2019;
T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, n. 5300/2019), nonché dalla concreta rilevanza ai fini del giudizio dei documenti individuati dall'interessato in funzione della propria strategia difensiva in sede giurisdizionale (T.R.G.A, n. 108/2018;
C.d.S., sez. VI, n. 6764/2019). In altri termini la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990.

L’accesso strumentale all’esercizio del diritto di difesa - che, come si è detto, è riconducibile all’accesso documentale - mutua peraltro da quest’ultimo i relativi presupposti previsti dall’art. 32, comma 1, della l.p. n. 23 del 1992 (“ L’accesso ai documenti amministrativi è consentito……a tutti i soggetti…… che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso ”) così come, in termini analoghi, stabiliti dall’art. 22, comma 1, lett. b) della legge n. 241 del 1990.

E dunque, quanto alla “ tutelabilità dell’interesse alla conoscenza ” dei dati, essa va comunque apprezzata in base alla configurabilità come diretto, concreto e attuale dell’interesse e a canoni di “ necessità, di corrispondenza e di collegamento tra la situazione che si assume protetta ed il documento di cui si invoca la conoscenza ” (C.d.S., A.P. 25 settembre 2020 n. 19, n. 20 e n. 21) dovendosi inoltre escludere che in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 “ sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare ” (C.d.S., A.P. 18 marzo 2021, n. 4). L’insufficienza della dimostrazione di un generico interesse a fortiori assume rilevanza “ Al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali dell'offerta tecnica del concorrente ad una gara pubblica, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio, ovvero la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso. ” (C.d.S., sez. III, n. 4158/2021).

VI) Ebbene, nella fattispecie in esame, il bisogno difensivo meramente riferito alle controversie in corso con -OMISSIS-, all’esposto alla Procura contabile e alle promuovende azioni legali nei confronti della suddetta cooperativa e dei suoi legali rappresentanti, nonché l’intraprendendo ricorso alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo o ad altre autorità sovraprovinciali in relazione ai procedimenti penale e contabile ritenuti ingiustamente subiti, appare ben poco puntualmente specificato. Si tratta di situazioni, di natura tra loro del tutto diversa, le quali impediscono di cogliere il corrispondente interesse defensionale che anima il ricorrente: interesse che, come si è detto, deve essere qualificato dall’essere diretto, concreto e attuale. E ciò a maggior ragione in considerazione dell’oggetto della pretesa ad exhibendum (contratti di affidamento alla Coop. -OMISSIS-, ed eventuale confronto concorrenziale esperito dall’- OMISSIS - per il medesimo incarico, di servizi nel settore scolastico - assistenziale, di supporto alla didattica e assistenza per alunni con bisogni educativi speciali) che non evidenzia alcun logico collegamento o “ nesso di strumentalità ” con le esigenze difensive, così come rappresentate nell’istanza. In altri termini, al di là delle mere affermazioni di principio recate dall’istanza di accesso, rimangono indimostrati ed inintelleggibili i motivi per cui la documentazione richiesta tornerebbe utile al ricorrente per difendersi. A prescindere dal fatto che il signor -OMISSIS- stesso riconosce di non essere più socio, né lavoratore della cooperativa e che, inoltre, nemmeno risulta essere stato concorrente nelle procedure di affidamento dell’- OMISSIS -: circostanza, questa, che ove fosse sussistente ricondurrebbe viceversa l’accesso qui azionato nell’ambito dell’art. 53 comma 6 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e mentre rispetto alle suddette procedure il ricorrente risulta - per l’appunto - soggetto terzo non concorrente. Né nel ricorso sono indicate le controversie asseritamente allo stato pendenti tra la controinteressata o i rappresentanti legali della stessa e il ricorrente. Risultano inoltre solo genericamente prospettate nel medesimo atto introduttivo del presente giudizio le future azioni legali