Pubblicato il 05/04/2022

N. 00532/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00841/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 841 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Aeroporto Valerio Catullo di Verona Villafranca s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato P C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ente nazionale per l’aviazione civile – ENAC, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M D G ed E P R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Alitalia Società Aerea Italiana s.p.a., in amministrazione straordinaria, in persona dei Commissari Straordinari e legali rappresentanti pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Laura Pierallini e Lorenzo Sperati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della nota ENAC prot. 0063909-P dell’8 giugno 2021 trasmessa alla ricorrente, a mezzo pec, in pari data avente ad oggetto “ Aeroporto Valerio Catullo di Verona - situazione debitoria Alitalia – Istanza richiesta applicazione art. 802, comma 2, del Codice della Navigazione ”;

- di ogni altro atto presupposto, precedente e successivo, preparatorio o consequenziale, comunque connesso con il provvedimento impugnato, anche se non conosciuto;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Aeroporto Valerio Catullo di Verona Villafranca s.p.a. il 10 novembre 2021 altresì:

- della nota ENAC DG prot. n. 67912 del 3 luglio 2017, indirizzata ad Assaeroporti conosciuta dall’odierna ricorrente solo a seguito del deposito in giudizio della stessa avvenuto in data 3 settembre 2021;

- di ogni altro atto presupposto, precedente e successivo, preparatorio o consequenziale, comunque connesso con la predetta nota, anche se non conosciuto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Alitalia Società Aerea Italiana s.p.a. in A.S. e di ENAC - Ente Nazionale Aviazione Civile;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 marzo 2022 il dott. F D e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ricorrente, concessionaria del servizio di gestione dell’aeroporto civile di Verona Villafranca, con nota del 31 maggio 2021 chiedeva all’Ente nazionale per l’aviazione civile (in seguito, ENAC) di vietare ai sensi dell’art. 802, comma 2, cod. nav. la partenza da tale aeroporto dei singoli aeromobili appartenenti alla flotta in utilizzo della Società Aerea Italiana s.p.a. (in seguito, Alitalia), in amministrazione straordinaria, relativamente ai quali non erano stati versati gli importi dovuti a titolo di tasse, diritti e tariffe aeroportuali.

1.1. Tale istanza veniva respinta da ENAC con nota dell’8 giugno 2021 in quanto:

- “ L’art. 2 comma 2 bis della Legge Marzano rinvia al disposto dell’art. 48 del d.lgs. 270/99 (cd legge Prodi - bis) il quale inibisce che sui beni dei soggetti ammessi alla procedura di amministrazione straordinaria siano iniziate o proseguite azioni esecutive individuali, anche speciali. Ne discende che a norma della Legge Prodi – bis non possano essere esperite azioni esecutive sui crediti sorti successivamente alla data di ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria ”;

- nel parere n. 7657/08-VII, l’Avvocatura dello Stato “ asserisce che l’art. 802, nei casi di specie, è assimilabile ad un provvedimento prodromico all’esperimento di una specifica azione esecutiva ovvero all’emanazione di successivi provvedimenti cautelari e dunque, detto articolo, non risulterebbe applicabile senza violare la ratio dell’art. 48 del D.lgs. 270/99 ”;

- pertanto l’art 802 cod. nav. non è applicabile “ a norma dell’art. 48 della legge Prodi bis alle società ammesse alle procedure di amministrazione straordinaria”.

2. Con il ricorso in esame la ricorrente ha impugnato tale provvedimento di rigetto della sua istanza sulla base dei seguenti motivi.

I - Violazione e falsa applicazione degli artt. 687, 705 e 802, comma 2, cod. nav.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 270 del 1999. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per travisamento ed erroneità dei presupposti di fatto e di diritto. Erroneità e contraddittorietà della motivazione. Violazione della convenzione ENAC-Catullo del 30 aprile 2008;
violazione dei principi costituzionali di buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost. .

L’art. 802, comma 2, cod. nav. sarebbe una norma speciale posta a presidio della sicurezza della navigazione aerea e in nessun caso potrebbe essere equiparato ad una procedura esecutiva e/o cautelare ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 270 del 1999, come sostenuto nel provvedimento impugnato.

Infatti, l’esistenza di situazioni debitorie del vettore porterebbe seriamente a dubitare del rispetto dell’attività di manutenzione degli aeromobili e in generale delle condizioni per l’esercizio, in sicurezza, della navigazione aerea.

Invece l’art. 48 del d.lgs. n. 270 del 1999 avrebbe la funzione di garantire la par condicio dei creditori.

In ogni caso anche in base al parere dell’Avvocatura, il divieto di partenza degli aeromobili di cui all’art. 802, comma 2, cod. nav. sarebbe un provvedimento “ prodromico all’esperimento di una specifica azione esecutiva ovvero all’emanazione di successivi provvedimenti cautelari” , non un provvedimento esecutivo o cautelare.

Sotto altro profilo, l’interpretazione sostenuta da ENAC sottrarrebbe i vettori sottoposti ad amministrazione straordinaria ai necessari poteri di vigilanza di controllo.

II - Eccesso di potere per disparità di trattamento. Ingiustizia manifesta. Violazione dell’art. 3 della Costituzione. Violazione dei principi a tutela della concorrenza, violazione degli artt. 107 e ss. TFUE .

Il provvedimento di ENAC si porrebbe in contrasto con i principi di uguaglianza, parità di trattamento e di concorrenza, in quanto attribuirebbe ad Alitalia un’indebita posizione di vantaggio rispetto agli altri operatori del settore.

ENAC in altre occasioni avrebbe applicato il divieto di cui all’art. 802, comma 2, cod. nav. anche a vettori sottoposti a procedure concorsuali.

III - Violazione del principio di precauzione. Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Violazione e falsa applicazione del d.lgs n. 250 del 1997, dell’art. 778 e ss. cod. nav., del regolamento (CE) n.1008/2008 e del regolamento (CE) n. 549/2004 .

In violazione del principio di precauzione, ENAC avrebbe anteposto le ragioni creditorie alle esigenze di sicurezza della navigazione aerea.

IV - Violazione degli artt. 7, 8 e 10-bis della legge n. 241 del 1990. Violazione e falsa applicazione della circolare ENAC EAL-22 del 31 marzo 2014 .

ENAC avrebbe adottato il provvedimento impugnato senza attivare il necessario contraddittorio procedimentale.

3. ENAC e Alitalia si sono costituite in giudizio eccependo in via preliminare:

- l’inammissibilità-improcedibilità del ricorso poiché la ricorrente avrebbe dovuto impugnare il provvedimento del 3 luglio 2017 con cui ENAC aveva già espresso ad Assaeroporti – associazione a cui aderisce anche la ricorrente – la propria posizione in ordine all’art. 802 cod. nav.. Il provvedimento impugnato sarebbe un atto meramente confermativo di quello del 3 luglio 2017.

Nel merito, ENAC e la controinteressata hanno rilevato:

- in relazione al primo motivo, che il divieto di cui all’art. 802, comma 2, cod. nav. si inquadrerebbe nell’ambito di un diritto di ritenzione in rem riferito al singolo aeromobile, con funzione analoga alla misura del sequestro conservativo di beni, riconducibile ad un provvedimento di fermo amministrativo. Inoltre sarebbe l’art. 48 d.lgs. n. 270 del 1999 ad avere natura speciale rispetto all’art. 802, comma 2, cod. nav., non il contrario. I crediti relativi ai diritti aeroportuali sarebbero prededucibili e la ricorrente avrebbe potuto azionarli nell’ambito della procedura concorsuale;

- in relazione al secondo motivo, che nessuno dei precedenti allegati dalla ricorrente riguarderebbe vettori ammessi alla procedura di amministrazione straordinaria e autorizzati all’esercizio provvisorio dell’attività di trasporto aereo commerciale;

- in relazione al terzo motivo, che solo la misura di cui al primo dell’art. 802 cod. nav. sarebbe posta a garanzia della navigazione aerea. La misura di cui al secondo comma avrebbe invece natura cautelare e sommaria;

-in relazione al quarto motivo, che il procedimento era stato avviato su istanza di parte e che in ogni caso era stata garantita alla ricorrente la possibilità di evidenziare le proprie ragioni.

4. Con ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha altresì impugnato la nota del 3 luglio 2017 con cui ENAC aveva comunicato ad Assaeroporti di ritenere non applicabile il divieto di cui all’art. 802, comma 2, cod. nav. agli operatori sottoposti ad amministrazione straordinaria, riproponendo avverso tale provvedimento i primi tre motivi del ricorso introduttivo.

5. In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e repliche in cui in particolare Alitalia ha eccepito la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso, avendo cessato “ ogni e qualsivoglia attività di vettore aereo” dal 15 ottobre 2021 a seguito della cessione del “ perimetro c.d. ‘aviation’ alla società Italia Trasporto Aereo s.p.a. ” e alla sospensione delle relative licenze da parte di ENAC.

In replica a tale eccezione la ricorrente ha invece sostenuto di avere interesse all’accoglimento della domanda di annullamento in ragione dell’illegittimità dell’interpretazione seguita da ENAC “ e della sua replicabilità, in assenza dell’invocata richiesta di tutela giurisdizionale, nei confronti di altre compagnie aere che dovessero essere ammesse ad una procedura di Amministrazione ”.

In ogni caso – sostiene la ricorrente – sussisterebbe l’interesse all’accertamento dell’illegittimità del provvedimento impugnato sia ai fini risarcitori ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., in ragione dell’aggravamento della posizione debitoria della controinteressata, sia in ragione dell’incidenza di tale provvedimento sull’adempimento degli obblighi derivanti dalla gestione in concessione dell’aeroporto.

6. All’udienza pubblica del 23 marzo 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, non può essere condivisa l’eccezione – proposta da ENAC - di inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione con il ricorso introduttivo della nota di risposta del 3 luglio 2017 ad Assaeroporti.

1.1. Da un lato, spetta a chi eccepisce la tardività del ricorso provare in modo rigoroso la conoscenza del provvedimento in data anteriore di almeno sessanta giorni rispetto alla data di notificazione del ricorso.

Nel caso di specie tale prova rigorosa non è stata fornita.

Né la prova della conoscenza di tale nota può essere desunta dalla mera comunicazione della stessa ad Assaeroporti, disponendo tale associazione di autonoma soggettività giuridica.

Va rilevato, dall’altro lato, che la nota del 3 luglio 2017 – avendo natura meramente interpretativa - non determinava in capo alla ricorrente una lesione personale, concreta ed attuale. Pertanto non doveva essere oggetto di immediata impugnazione.

2. Fondata è invece l’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dedotta dalla controinteressata.

2.1. A seguito della cessazione di ogni attività di vettore aereo da parte di Alitalia dal 15 ottobre 2022, la ricorrente non può conseguire alcun vantaggio dall’accoglimento della domanda di annullamento del provvedimento impugnato e dalla conseguente (eventuale) adozione da parte di ENAC di un divieto di partenza degli aeromobili della controinteressata dall’Aeroporto di Verona.

2.2. Va pertanto dichiarata la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione sulla domanda di annullamento degli atti impugnati ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm..

2.3. Il Collegio ritiene tuttavia di doversi pronunciarsi sulla domanda di accertamento dell’illegittimità del provvedimento impugnato, in primo luogo, in ragione dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. secondo cui “ Quando, nel corso del giudizio, l'annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l'illegittimità dell'atto se sussiste l'interesse ai fini risarcitori” .

La ricorrente ha infatti allegato, unitamente all’istanza, i presupposti della successiva domanda risarcitoria (Cons. Stato, Sez. VI, 11 ottobre 2021, n. 6824;
Sez. III, 4 febbraio 2021, n. 1059;
Sez. II, 5 ottobre 2020, n. 5866;
Sez. III, 22 luglio 2020, n. 4681;
Sez. III, 29 gennaio 2020, n. 736;
Sez. IV, 17 gennaio 2020, n. 418;
Sez. III, 8 gennaio 2018, n. 5771;
Sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1214;
sez. IV, 18 agosto 2017, n. 4033;
Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1023;
Sez. IV, 28 dicembre 2012, n. 6703).

Va peraltro segnalato, in senso contrario, un recente e autorevole orientamento – maggiormente restrittivo - in base al quale “ si potrebbe accertare l’illegittimità dell’atto solo se la domanda risarcitoria sia effettivamente formulata nel medesimo giudizio (qualora il processa penda in primo grado), con la proposizione di motivi aggiunti (proposti dalla parte proprio in previsione della possibile declaratoria di improcedibilità del giudizio, in ragione dell’eccezione di una delle parti resistenti o del rilievo officioso della questione), o in un autonomo giudizio, con un autonomo ricorso (qualora la parte proponga un separato giudizio oppure l’improcedibilità si verifichi nel giudizio di appello)” (Cons. Stato, Sez. IV, ord. 9 febbraio 2022, n. 945, con la quale la questione è stata deferita all’esame dell’Adunanza Plenaria).

In secondo luogo, va comunque accertata l’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto, come evidenziato dalla ricorrente, nella fattispecie si tratta di una questione interpretativa controversa - sulla quale l’Amministrazione si è già pronunciata (e che pertanto non concerne un potere non ancora esercitato ai sensi dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm.) - che attiene all’adempimento degli obblighi derivanti dalla convenzione accessiva alla concessione.

La ricorrente ha quindi interesse all’accertamento dell’illegittimità del provvedimento.

D’altra parte la giurisprudenza ha riconosciuto la possibilità di esperire avanti al giudice amministrativo anche l’azione di accertamento, salvi i limiti di cui agli artt. 31, comma 3, e 34, comma 2, cod. proc. amm.. (Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3;
i.d. 29 luglio 2011 n. 15).

3. Venendo quindi al merito, sono fondati il primo e il terzo motivo del ricorso principale, con cui la ricorrente assume che il divieto di cui all’art. 802, comma 2, cod. nav. sarebbe applicabile anche agli operatori sottoposti ad amministrazione straordinaria.

3.1. Invero lo stesso ENAC nella circolare a EAL-22 “ applicazione dell’art. 802, comma 2, del codice della navigazione ” del 31 marzo 2014 ha espressamente chiarito che i provvedimenti di cui al comma 2 di tale disposizione possono essere adottati “ solo nel quadro di un superiore interesse pubblicistico al corretto svolgimento della navigazione aerea ”, come rimarcato dal d.lgs. n. 151 del 2006 che ha espunto il più ampio riferimento “ ai corrispettivi dovuti ”.

Non par dubbio che il provvedimento di fermo di cui al comma 2 abbia una funzione anche di tutela del credito delle società aeroportuali, tuttavia è del tutto prevalente la funzione pubblicistica di garanzia della sicurezza della navigazione aerea.

Sotto un primo profilo, infatti l’esistenza di situazioni debitorie del vettore costituisce un intrinseco indice di inaffidabilità dello stesso, potendo far sorgere legittimi dubbi in ordine all’effettivo assolvimento dei gravosi oneri di manutenzione e gestione dei velivoli.

Sotto un secondo profilo, la corresponsione delle tasse, diritti e tariffe aeroportuali è strumentale all’adempimento da parte dei concessionari dei relativi obblighi di gestione dell’aeroporto.

Peraltro questa funzione “pubblicistica” dell’art. 802 cod. nav. trova conferma nella collocazione di tale disposizione nel capo II del Titolo VII, rubricato “ della Polizia della navigazione ”, anziché nel Titolo rubricato “ dell’esecuzione forzata e delle misure cautelari ”.

3.2. In definitiva, i provvedimenti di cui all’art. 802, comma 2, cod. nav. sono diretti a perseguire l’interesse pubblico alla sicurezza della navigazione aerea e non possono essere equiparati ai provvedimenti esecutivi e cautelari di cui all’art. 48 del d.lgs. n. 270 del 1999.

L’art. 48 del d.lgs. n. 270 del 1999 è infatti diretto a garantire la par condicio dei creditori nell’ambito delle procedure concorsuali e tale interesse deve ritenersi chiaramente subordinato a quello della sicurezza della navigazione aerea.

In sintesi, i provvedimenti di cui all’art. 802, comma 2, cod. nav. devono ritenersi adottabili anche nei confronti dei vettori sottoposti ad amministrazione straordinaria.

3.3. Il fatto che la giurisprudenza civile (Cass., Sez. VI, 20 giugno 2018, n. 16192) abbia riconosciuto la revocabilità dei pagamenti dei diritti aeroportuali non risulta rilevante, restando fermo il potere di ENAC di vietare il volo.

Le due discipline – quella fallimentare e quella del codice della navigazione – perseguono obiettivi differenti e operano su piani diversi: quella fallimentare persegue l’obiettivo della par condicio dei creditori e opera in via successiva;
quella relativa al codice della navigazione è volta a garantire la sicurezza della navigazione aerea e opera in via preventiva.

4. Va pertanto accolta, nei sensi sopra precisati, la domanda di accertamento dell’illegittimità della nota ENAC in data 8 giugno 2021.

5. In ragione della non piena univocità del dato normativo, sussistono le condizioni per compensare le spese.