N. 04087/2012 REG.PROV.COLL.

N. 06143/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6143 del 2011, proposto da:
Italiana Dragaggi (S.I.DRA.) S.p.A., in proprio e nella qualità di impresa mandataria del raggruppamento temporaneo costituendo con l’impresa Dravo S.A. (mandante), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti F L e L M, con domicilio eletto presso lo studio dei difensori, situato in Roma, via di Val Fiorita n. 90;

contro

Regione Lazio, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Fiammetta Fusco ed elettivamente domiciliata presso il difensore nella sede dell’Avvocatura dell’Ente, situata in Roma, via Marcantonio Colonna n. 27;
Agenzia Regionale per la Difesa del Suolo (Ardis), in persona del legale rappresentante p.t.;

nei confronti di

ATI Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro, ora Consorzio Cooperative Costruzioni, CCC Società Cooperativa (mandataria) – Ing. S G &
C. (mandante), rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Vinti e Chiara Carosi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei difensori, situato in Roma, via Emilia n. 88;

per l'annullamento,

previa sospensione,

- del provvedimento di esclusione dalla gara mediante procedura aperta per l'esecuzione dei lavori di difesa costiera del tratto di litorale di Ostia levante, dal Canale dei Pescatori alla spiaggia di Castel Fusano - I stralcio - 047 classifica VI - CIG 1615576F79 - CUP F43H10000120005, comunicato a mezzo fax con nota prot. DA/12/00/262696 del 15 giugno 2011;

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara, non comunicato, in favore dell’ATI Consorzio Ravennate/Ing. S G &
C.;

per quanto occorrer possa,

- del bando di gara/disciplinare nella parte in cui prescrivono, a pena di esclusione dalla gara, la presentazione di “computo metrico comparativo nel quale sono evidenziate le variazioni qualitative e quantitative a lavorazioni o materiali, presentate dal concorrente, migliorative e/o innovative del progetto posto a base di gara, indicando le lavorazioni e quantità offerte ma non i prezzi, al fine di garantire la segretezza dell’offerta” (punto 4, pag. 6, del disciplinare);

- della Sez. IV del bando di gara, là dove assegna alla componente “prezzo” 15 punti su 100 complessivi;

- di ogni altro atto prodromico, presupposto e/o consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e del Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Soc. Coop., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ATI con l’impresa Ing. S G &
C. (mandante);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 marzo 2012 il Consigliere A M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Attraverso l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 8 luglio 2011 e depositato il successivo 13 luglio 2011, la ricorrente impugna il provvedimento con cui, in data 14 giugno 2011, è stata esclusa dalla gara per l’esecuzione dei lavori di difesa costiera del tratto di litorale Ostia levante, dal Canale dei Pescatori alla spiaggia di Castel Fusano, nonché il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara, chiedendone l’annullamento.

In particolare, la ricorrente espone quanto segue:

- con bando del 24 marzo 2011, la Regione Lazio indiceva una gara, mediante procedura aperta, per l’esecuzione dei lavori di cui sopra, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

- a seguito della verifica della documentazione amministrativa, venivano ammessi alla fase successiva tutti e quattro i concorrenti che avevano presentato offerta, tra cui la predetta;

- nel corso della seconda seduta pubblica di gara, tenutasi in data 14 giugno 2011, la commissione di gara comunicava di aver disposto la sua esclusione dalla gara a causa della carenza di due documenti necessari per la valutazione dell’offerta tecnica e, precisamente, del computo metrico comparativo della variante migliorativa e dell’elenco di tutte le lavorazioni, servizi e forniture che venivano richiesti dal disciplinare di gara;

- a seguito di tale esclusione, la Commissione procedeva all’apertura delle tre restanti offerte economiche e provvedeva a stilare la graduatoria provvisoria, dichiarando primo classificato il raggruppamento controinteressato;

- in data 15 giugno 2011, presentava istanza ex art. 243 bis del d.lgs. n. 163 del 2006, auspicando l’adozione da parte della S.A. di un provvedimento di riammissione alla gara in autotutela;

- con comunicazione del 22 giugno 2011 l’ARDIS confermava l’esclusione dalla gara.

Avverso i provvedimenti impugnati la ricorrente insorge deducendo i seguenti motivi di diritto:

1. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI IN MATERIA DI PUBBLICHE GARE DI APPALTO – VIOLAZIONE E/O

FALSA APPLICAZIONE PUNTO

4, PAG. 6, DISCIPLINARE DI GARA, IN RAPPORTO ALL’ART. 76 D.LGS. 163/06 – ECCESSO DI POTERE – ILLOGICITA’ E CONTRADDITTORIETA’ MANIFESTE – IRRAZIONALITA’ – DISPARITA’ DI TRATTAMENTO – PERPLESSITA’. La produzione dei documenti mancanti doveva ritenersi facoltativa e non obbligatoria, tanto più ove si consideri che, ai sensi dell’art. 132 del codice dei contratti pubblici, le varianti migliorative possono essere richieste in corso d’opera dalla Committente “non certamente senza maggiori oneri per l’Amministrazione, così come richiesto nel disciplinare di gara”. E’, altresì, da considerare che, nella fattispecie, il progetto e gli atti a base di gara non prevedevano la possibilità di apportare alcuna variante al progetto redatto dalla S.A., “in quanto l’intervento di ripascimento costiero doveva essere eseguito con l’impiego di una draga semovente autocaricante a strascico, la cui effettiva disponibilità doveva essere comprovata, a pena di esclusione, nel plico contenente la documentazione amministrativa. Giustappunto, per tale ragione l’ATI ricorrente non ha presentato … alcuna variante”. Tuttavia, ha presentato una “Relazione sulle caratteristiche qualitative metodologiche e tecniche dell’offerta tecnica”, calibrata sui criteri di valutazione previsti, inopinatamente non valutata dalla commissione giudicatrice. “Inoltre, il disciplinare di gara non prevedeva alcun criterio o sub criterio e relativa ponderazione per gli elementi correlati alle quantità di progetto, rendendo, sostanzialmente, ultronea la produzione di un computo metrico”. La previsione del bando volta a sanzionare l’esclusione dalla gara per mancata presentazione di un documento avente in realtà contenuto “vincolato” appare, pertanto, illegittima. In definitiva, non era proponibile una effettiva variante dell’offerta, con conseguente illegittimità dell’esclusione disposta in ragione della mancata presentazione di varianti. “A voler prescindere dalle assorbenti considerazioni che precedono”, è da rilevare che l’aggiudicazione della procedura è stata conseguita proprio dall’ATI “della quale tutti gli altri concorrenti .. avevano richiesto l’esclusione per manifesta inadeguatezza (rectius: non conformità tecnica) dei relativi mezzi draganti offerti”, rivelando, tra l’altro, l’utilizzo di due pesi e due misure.

2. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE PREVISIONI ART. 83 D.LGS. 163/06 – VIOLAZIONE PRINCIPI PAR CONDICIO CONCORRENTI – SVIAMENTO. Nel caso in esame è attribuito al prezzo un punteggio ponderale di soli 15 punti su 100 complessivi, con evidente riflesso circa l’anomala distribuzione del punteggio per l’O.E.V. proporzionale alla differenza tra i ribassi proposti, procedendo così ad un illogico appiattimento relativo all’offerta economica.

Con atto depositato in data 22 luglio 2011 si è costituito il Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Società Cooperative (già Consorzio Ravennate delle Cooperative di produzione e lavoro), in proprio e in qualità di capogruppo mandataria dell’ATI aggiudicataria, producendo – in medesima data – una memoria difensiva, il cui contenuto può essere così sintetizzato: - “l’intervento posto in gara ben si prestava a variazioni quantitative e/o qualitativo-metodologiche, tanto è vero che …. non corrisponde a verità il fatto che tutti i concorrenti ammessi alla fase valutativa dei progetti tecnici abbiano prodotto un computo metrico esattamente corrispondente a quello redatto dalla Stazione appaltante”;
- non si comprende, dunque, come possa sostenersi che l’intervento offerto non si prestasse a migliorie di sorta;
- ciò detto, la clausola in questione non può essere ritenuta superflua, bensì è pienamente ragionevole;
- la controinteressata era dotata di adeguati mezzi draganti;
- il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa comporta di per sé la valorizzazione degli elementi in genere qualitativi e, dunque, una preponderanza dei pesi a questi relativi rispetto al mero dato economico.

Il successivo 27 luglio 2011 si è costituita la Regione Lazio, la quale ha – nel contempo – così confutato le censure sollevate: - la produzione di variante migliorativa al progetto non era contemplata come facoltà, bensì come elemento di valutazione dell’offerta;
- la presentazione del computo metrico e dell’elenco delle lavorazioni, servizi e forniture era prevista dalla lex specialis di gara a pena di esclusione;
- tale previsione, in quanto sussistente, non poteva che essere rispettata;
- a tale presentazione non sussisteva alcun impedimento di fatto, tanto che le altre concorrenti vi hanno provveduto;
- in relazione alla clausola che definisce il punteggio di soli 15 punti per l’offerta economica, manca l’interesse della ricorrente.

Con ordinanza n. 6748 del 28 luglio 2011 la Sezione ha disposto incombenti istruttori.

A ciò l’Amministrazione ha provveduto in data 2 settembre 2011.

Con memoria prodotta in data 26 settembre 2011 la controinteressata ha ribadito la legittimità dell’esclusione della ricorrente.

Alla camera di consiglio del 28 settembre 2011 la ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare.

In date 14 e 18 febbraio 2012 la ricorrente ha prodotto memorie con cui ha reiterato le censure formulate, insistendo sulla necessità di attribuire prevalenza ad elementi di carattere sostanziale, piuttosto che formale.

Anche la Regione Lazio e la controinteressata, rispettivamente in date 14 e 17 febbraio 2012, hanno depositato memorie al fine di ulteriormente sostenere l’infondatezza del gravame.

All’udienza pubblica dell’1 marzo 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.

2. Come esposto nella narrativa che precede, la ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento con cui, in data 14 giugno 2011, è stata esclusa dalla procedura di gara indetta dalla Regione Lazio per l’esecuzione di “lavori di difesa costiera del tratto di litorale di Ostia Levante, dal Canale dei Pescatori alla spiaggia di Castel Fusano – I stralcio”, a causa dell’assenza “del computo metrico comparativo e dell’elenco di tutte le lavorazioni, servizi e forniture che venivano richiesti dal disciplinare di gara, a pena di esclusione, tra i documenti costituenti l’offerta tecnica”.

A tale fine – in primis – afferma che non sussisteva alcuna possibilità di apportare varianti al progetto, posto che “il ripascimento costiero doveva essere eseguito con l’impiego di una draga semovente auto caricante a strascico”, e, comunque, sostiene l’illegittimità e/o nullità della “previsione bandizia volta a sanzionare con l’espulsione dalla gara la mancata presentazione di documento avente in realtà contenuto vincolato e, come tale, inidoneo a garantire una effettiva e sostanziale base comparativa dell’offerta, risolvendosi in un mero incombente formale”.

Tale censura non è meritevole di condivisione.

2.1. Al riguardo, il Collegio ritiene opportuno ricordare che il disciplinare di gara – sotto la voce “documenti per la valutazione della offerta tecnica” – prescriveva:

“……..

4) Computo metrico comparativo nel quale sono evidenziate le variazioni qualitative e quantitative a lavorazioni o materiali, presentate dal concorrente migliorative e/o innovative del progetto posto a base di gara, indicando le lavorazioni e quantità offerte ma non i prezzi, al fine di garantire la sicurezza dell’offerta.

5) Elenco di tutte le lavorazioni, servizi e forniture offerte dal concorrente come ulteriori migliorie senza maggiori costi per l’Amministrazione e relativa documentazione descrittiva.

I documenti previsti al punto 3), 4), 5) devono essere inseriti nell’offerta tecnica, a pena di esclusione”.

Ciò detto, appare evidente che la produzione di tali documenti costituiva un obbligo per l’impresa interessata a partecipare alla gara e non certo una mera facoltà.

In termini più precisi, il rispetto della prescrizione sopra riportata risultava chiaramente imposta, tanto che – in caso di sua inosservanza – veniva comminata l’esclusione dalla gara.

In ragione di tali rilievi non può che trovare condivisione quanto affermato dall’Amministrazione in ordine alla assoluta carenza di scelta da parte della Commissione giudicatrice, ossia circa l’obbligo per quest’ultima di procedere all’esclusione della concorrente in caso di mancata presentazione dei documenti sopra indicati, in osservanza del disciplinare di gara.

Come ripetutamente osservato in giurisprudenza, “il provvedimento di espulsione costituisce”, infatti, “atto vincolato rispetto alla clausola del bando che indica le modalità di presentazione dei documenti a pena di esclusione”, atteso che “la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella lex specialis relative ai requisiti formali e sostanziali, di partecipazione ovvero alle clausole di esclusione”, senza possibilità alcuna di esaminare il merito e la rilevanza di ogni specifico inadempimento sanzionato con l’esclusione dalla gara, con l’ulteriore precisazione che la disciplina delle procedure di gara è giustamente caratterizzata dal formalismo in quanto strumento utile per rendere trasparente la discrezionalità amministrativa e porre tutti i concorrenti sullo stesso piano partecipativo, richiedendo loro un ugual impegno di diligenza, attenzione e rispetto verso le clausole dei bandi e dei capitolati (C.d.S., Sez. V, 17 gennaio 2011, n. 198;
C.d.S., Sez. VI, 17 dicembre 2008, n. 6281;
TAR Lazio, Roma, Sez. III, 1 giugno 2011, n. 4984;
in linea, TAR Puglia, Bari, Sez. I, 11 maggio 2011, n. 693;
TAR Liguria, Sez. II, 21 ottobre 2009, n. 2897;
TAR Napoli, Campania, Sez. VIII, 27 febbraio 2009, n. 1144).

Ed, anzi, consentire la regolarizzazione per inosservanze sanzionate con l’esclusione significherebbe, per un verso, contravvenire alla regola preventivamente imposta e considerarle delle mere irregolarità emendabili o delle violazioni formali sanabili determinerebbe, per altro verso, una illegittima violazione del principio della par condicio dei concorrenti (cfr. TAR Basilicata, Sez. I, 11 febbraio 2011, n. 66).

Né, d’altra parte, in presenza di previsione del tipo di quella in esame possono invocarsi criteri interpretativi, volti ad accordare prevalenza all’interesse pubblico alla più ampia partecipazione.

In tutti i casi in cui la volontà di sanzionare con l’esclusione l’inosservanza della specifica modalità di presentazione dell’offerta è inequivocabilmente – ossia, al di fuori di ogni dubbio interpretativo - espressa nel bando di gara, ogni diversa determinazione in ordine alle conseguenze delle ipotizzate irregolarità non può, infatti, che rimanere preclusa (cfr., tra le altre, TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 29 aprile 2011, n. 1071;
TAR Lazio, Roma, 3 febbraio 2009, n. 1057;
TAR Puglia, Bari, Sez. I, 18 dicembre 2007, n. 2991).

In sintesi, la mancata presentazione dei documenti di cui ai nn. 4 e 5 da parte della ricorrente – rilevata dalla Commissione nel corso della seduta del 24 maggio 2011, così come risulta dalla documentazione prodotta agli atti, ed affatto confutata nel gravame – non poteva che comportare l’adozione del provvedimento di esclusione impugnato.

2.2. Preso atto di quanto sopra esposto, diviene doveroso esaminare la legittimità o meno della previsione del disciplinare di gara de qua.

In proposito, appare opportuno ricordare che – sulla base dei rilievi della ricorrente – tale previsione sarebbe illegittima in quanto in contrasto con: - l’art. 132 del codice dei contratti pubblici, il quale disciplina le varianti “in corso d’opera”;
- le ulteriori prescrizioni progettuali che vietavano l’apporto di varianti al progetto redatto dalla SA;
- l’imposizione di una dichiarazione sostitutiva riportante l’accettazione, tra l’altro, di quanto riportato negli elaborati progettuali, compreso il computo metrico.

In definitiva, la ricorrente sostiene che non era proponibile una effettiva e sostanziale variante in termini quantitativi dell’offerta e, dunque, l’illegittimità della richiamata previsione bandizia perché “volta a sanzionare con l’espulsione dalla gara la mancata presentazione di un documento avente in realtà contenuto vincolato”, soggiungendo che il perpetuarsi di clausole di siffatta portata è stato da ultimo sanzionato con il carattere della nullità, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006.

Anche tali censure non sono meritevoli di condivisione.

Si è ben a conoscenza dell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale le clausole bandizie non debbono essere né illogiche né sproporzionate, bensì debbono trovare la propria ragione d’essere nell’esigenza di soddisfare un interesse apprezzabile dell’Amministrazione, pena l’illegittimità delle stesse.

Ciò detto, il Collegio ritiene che tale esigenza – nel caso in esame – sussista.

Premessa l’estraneità alla fattispecie di cui trattasi dell’art. 132 del codice dei contratti, stante la piena operatività dell’art. 76 del medesimo, disciplinante le varianti progettuali in sede di offerta, e prescindendo – in ogni caso – da questioni riguardanti l’obbligo o meno di immediata impugnativa di clausole di tal genere, sono certamente accettabili le spiegazioni offerte dall’Amministrazione in ordine alla utilità – in caso di aggiudicazione di appalti con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – di autorizzazioni alla presentazione di varianti migliorative al progetto posto a base dell’appalto, con le connesse precisazioni:

- non sussistono le condizioni per sostenere che la presentazione di varianti migliorative fosse – in verità – preclusa. Ed, anzi, tale asserzione è adeguatamente confutata dall’Amministrazione mediante la comprova che “le altre concorrenti hanno presentato la variante migliorativa richiesta” per quanto riguarda i criteri sub 1 e sub 2 del bando, riguardanti rispettivamente i sistemi di sicurezza adottati e l’organizzazione del cantiere (e, dunque, ben diversi dall’aspetto afferente l’impiego di una draga, la cui disponibilità doveva essere, del resto, comprovata con documentazione contenuta nella Busta A – Documentazione), con l’ulteriore chiarimento che “il computo metrico comparativo, riportante le variazioni qualitative e quantitative proposte dal concorrente relativamente ai criteri 1) … e 2), …… certamente non poteva coincidere con quello posto a base di gara” ed, anzi, “costituisce allegato al contratto d’appalto, e pertanto elemento imprescindibile del rapporto tra stazione appaltante ed impresa aggiudicataria”;

- i documenti di cui trattasi si rivelavano, dunque, chiaramente necessari ai fini dell’attribuzione dei punteggi afferenti l’offerta tecnica;

- l’Amministrazione – in riscontro a quanto richiesto con l’ordinanza istruttoria n. 6748 del 2011 – ha avuto, poi, modo di precisare che l’esame della documentazione contenuta nella busta B – offerta tecnica della ricorrente rivela proposte di variante rispetto al progetto posto a base di gara ma che, nonostante ciò, la stessa documentazione “risulta completamente carente dei punti 4) – computo metrico e 5) l’elenco di tutte le lavorazioni, servizi e forniture offerte dal concorrente”.

Ciò detto, appare evidente che non si è in presenza di una clausola discriminatoria o, ancora, di una clausola finalizzata ad un mero adempimento formale e, dunque, priva di valore sostanziale, bensì di una clausola che ben valeva a stimolare la concorrenza tra le imprese partecipanti alla gara, consentendo all’Amministrazione di acquisire – in termini chiari e diretti – la rappresentazione di varianti migliorative, utile per poi procedere all’esame o, meglio, alla valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Non può essere – del resto – sottaciuto che, in sede di predisposizione di bandi ma anche di disciplinari di gara, l’Amministrazione gode di discrezionalità, potendo operare le scelte che ritiene più opportune al fine di garantire il regolare e corretto espletamento della procedura, con gli unici limiti della ragionevolezza, della logicità e dell’imparzialità , i quali – nel caso di specie – non risultano superati.

Per mera completezza, si precisa che il nuovo principio di tassatività della cause di esclusione, con la connessa comminatoria di nullità, di cui all’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, non può essere invocato nel caso di specie, atteso che – come già ampiamente affermato in giurisprudenza – non può retroagire e, pertanto, opera soltanto nei confronti delle clausole dei bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore del decreto legge n. 70 del 2011 che l’ha codificato, risalente al 14 maggio 2011 (cfr., tra le altre, TAR Puglia, Bari, Sez. I, 11 gennaio 2012, n. 91;
TAR Veneto, Sez. I, 2 dicembre 2011;
TAR Piemonte, Sez. I, 5 ottobre 2011).

In ragione di quanto sopra esposto, la clausola di esclusione in contestazione è da ritenere legittima.

3. Permangono da valutare le censure riguardanti la correttezza o meno dell’ammissione alla gara dell’ATI controinteressata, contestata sotto il profilo della disparità del trattamento, e la violazione dell’art. 83 del codice dei contratti, a causa del punteggio ponderale di soli 15 punti su 100 complessivi attribuito all’offerta economica.

Tenuto conto dell’infondatezza dei motivi in precedenza formulati e, quindi, della consequenziale legittimità dell’esclusione della ricorrente, le predette censure risultano necessariamente prive di giuridico pregio per i seguenti motivi.

3.1. Per quanto attiene alle contestazioni formulate nei riguardi dell’ammissione della controinteressata, il Collegio ritiene che sussistano i presupposti per richiamare l’orientamento giurisprudenziale – maturato particolarmente in materia di concorsi - secondo il quale “una presunta disparità di trattamento nei confronti di altri candidati”, ove risulti che le carenze attribuite a questi ultimi siano sussistenti e, comunque, totalmente sovrapponibili a quelle contestate all’interessato, “non è comunque suscettibile di comportare l’illegittimità del giudizio, potendo al più refluire in un vizio di legittimità del giudizio reso nei confronti degli altri candidati”, risultato questo rispetto al quale la ricorrente medesima è palesemente priva di interesse (cfr., tra le altre, TAR Lazio, Roma, Sez. I, 29 settembre 2010, n. 32578;
TAR Lazio, Roma, Sez. I, 26 luglio 2006, n. 6431).

In altri termini, si ribadisce che il vizio di disparità di trattamento – il quale, tra l’altro, postula l’identità totale o la totale assimilabilità delle situazioni di base poste a raffronto – non è utilmente invocabile in tutti i casi in cui la doglianza formulata - del tutto prescindendo dalla correttezza della posizione rivestita dalla ricorrente – si incentri sul raffronto con altri concorrenti ammessi alla gara al solo fine di evidenziare che, in sede di valutazione delle offerte quest’ultimi, non sono stati tenuti in considerazione errori ed imperfezioni, comunque idonei a comportare l’esclusione.

Come si desume da quanto già esposto, in ipotesi di tal genere la carenza contestata all’Amministrazione investe la corretta valutazione o meno della posizione di altri concorrenti, ammessi alla gara, e, dunque, non può costituire un motivo di illegittimità della valutazione impugnata dalla ricorrente, specie ove si tenga conto che una tale soluzione non potrebbe che determinare l’inaccettabile effetto di estendere un effetto negativo ma mai quello di evitare la mancata esclusione dalla gara.

In definitiva, il motivo in esame – incentrato sulla disparità di trattamento per presunta mancata esclusione anche della controinteressata, ritenuta priva dei prescritti mezzi draganti - è infondato.

3.2. In relazione al motivo riguardante la violazione dell’art. 83 d.lgs. n. 163 del 2006, a causa dell’attribuzione al “prezzo” del punteggio ponderale di soli 15 punti su 100 complessivi, non permane che ravvisarne l’inammissibilità per carenza di interesse, atteso che – a seguito dell’esclusione e della riconosciuta legittimità della stessa – la ricorrente si pone in veste di soggetto terzo, estraneo alla gara, e, dunque, in condizione tale da non poter conseguire alcuna utilità dall’eventuale condivisione dello stesso.

4. In ultimo, il Collegio ritiene di accettare l’istanza della ricorrente – formulata nel corso dell’udienza pubblica e riportata a verbale - di cancellazione di frasi ritenute offensive, riportate a pag. 3 della memoria della controinteressata, depositata in data17 febbraio 2012, ed in particolare delle espressioni: - “svilente della serietà della professione forense, oltre che offensivo dell’autorevolezza di Codesto Eccellentissimo Tribunale”;
- “sono state manipolate”.

5. In conclusione, il ricorso va respinto

In ragione delle peculiarità che connotano la vicenda in esame, sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.