Pubblicato il 22/02/2023

N. 01152/2023 REG.PROV.COLL.

N. 04947/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4947 del 2022, proposto da
-OMISSIS- S.p.A., rappresentata e difesa dagli Avv.ti F B e A P, con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia dei suoi difensori;

contro

- ACAMIR – Agenzia Campana Mobilità Infrastrutture e Reti, rappresentata e difesa dall’Avv. L M, con domicilio eletto in Napoli alla Via Petrarca n. 129/-OMISSIS-vision e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;
- CITTA’ METROPOLITANA DI NAPOLI, rappresentata e difesa dagli Avv.ti M M M e Ntta Urciuolo, con domicilio eletto in Napoli alla Piazza Matteotti n. 1 presso l’Avvocatura della Città Metropolitana di Napoli e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia dei suoi difensori;
- REGIONE CAMPANIA, non costituita in giudizio;

nei confronti

- -OMISSIS- S.c.p.a., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Andrea Abbamonte, Mario Caliendo e Consuelo Basile, con domicilio eletto in Napoli alla Via Guglielmo Melisurgo n. 15 presso lo studio del primo difensore e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia dei suoi difensori;
- -OMISSIS- S.r.l. e L-OMISSIS- S.r.l., non costituite in giudizio;

per l'annullamento

a) della determinazione direttoriale dell’ACAMIR n. 459 del 23 settembre 2022, recante l’aggiudicazione in favore del Consorzio Stabile -OMISSIS- del lotto 4 (Città Metropolitana di Napoli) del servizio di manutenzione integrata della rete stradale di interesse regionale;

b) della determinazione direttoriale dell’ACAMIR n. 508 dell’11 ottobre 2022, con cui è stata disposta l’efficacia della suddetta aggiudicazione, nonché della relativa nota di comunicazione prot. n. 4604 dell’11 ottobre 2022;

c) di tutti gli atti presupposti, connessi, conseguenti e allegati ai provvedimenti di cui sopra, tra cui, in particolare, i verbali di gara;

e per la declaratoria

di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more del giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti e del consorzio controinteressato;

Visti il ricorso incidentale e l’istanza di accesso endoprocessuale in esso contenuta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 c.p.a. sulla redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2023 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

- la -OMISSIS- S.p.A. partecipava alla procedura aperta, indetta dall’ACAMIR in qualità di stazione appaltante nell’interesse della Città Metropolitana di Napoli, finalizzata all’affidamento del lotto 4 del servizio di manutenzione integrata della rete stradale di interesse regionale, collocandosi al secondo posto in graduatoria dopo l’aggiudicatario Consorzio Stabile -OMISSIS- (d’ora in seguito per brevità anche “Consorzio -OMISSIS-”), il quale designava come esecutrici del servizio le consorziate -OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l. (d’ora in seguito per brevità “-OMISSIS- -OMISSIS-”) e -OMISSIS- Appalti e Costruzioni S.r.l. (d’ora in seguito per brevità “-OMISSIS-”);

- la medesima impugna con il ricorso principale il provvedimento di aggiudicazione intervenuto in favore del Consorzio -OMISSIS-, emesso con determinazione direttoriale dell’ACAMIR n. 459 del 23 settembre 2022, nonché gli altri atti attinenti alle operazioni di gara indicati in epigrafe, adducendo che il consorzio aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura per la carenza di alcuni requisiti di partecipazione, riguardati anche con riferimento alle imprese individuate quali esecutrici del servizio, e per la non conformità dell’offerta rispetto a quanto richiesto dalla legge di gara;

- all’impugnativa principale è acclusa l’istanza di accertamento di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more del giudizio;

- il controinteressato Consorzio -OMISSIS- propone ricorso incidentale, con cui avanza una domanda di accesso endoprocessuale ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., diretta ad acquisire copia dell’offerta tecnica integrale dell’-OMISSIS-, e con cui sostiene, a sua volta, la doverosità dell’esclusione dalla gara di essa -OMISSIS- per carenza del requisito di regolarità contributiva e fiscale e dei requisiti di integrità e affidabilità professionale, imputando anche alla stazione appaltante l’omessa valutazione di tali ultimi aspetti;

Rilevato, in via preliminare, che:

- con riguardo ai rimedi processuali oggetto di scrutinio, trattandosi di gravami incrociati entrambi escludenti, va data priorità di esame al ricorso principale, in adesione alla pronuncia del giudice comunitario (Corte di Giustizia UE, Sez. X, 5 settembre 2019 resa nella causa C-333/18), che richiede che siano vagliate innanzi al giudice nazionale tutte le impugnazioni in materia di appalti pubblici proposte in via principale ed incidentale al fine di ottenere la reciproca esclusione, a prescindere dal numero dei concorrenti partecipanti alla gara e dall’ordine di esame delle impugnazioni stesse, essendo meritevoli di tutela sia l’interesse legittimo finale ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, sia l’interesse legittimo strumentale alla partecipazione ad un’eventuale procedura selettiva rinnovata, e ciò in quanto la stazione appaltante potrebbe assumere la decisione di annullare tutti gli atti di gara e di avviare una nuova procedura di scelta del contraente. Ne deriva, nello specifico, che l’ordo questionum non può non articolarsi attraverso il prioritario scrutinio del ricorso principale, dal momento che mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 13 ottobre 2020 n. 6151; TAR Lazio Roma, Sez. I, 2 agosto 2021 n. 9140);

- ciò chiarito, il Collegio deve soffermarsi sull’eccezione di inammissibilità del ricorso principale formulata dalle difese dell’ACAMIR e della Città Metropolitana di Napoli sulla base del comune argomento che la -OMISSIS- non avrebbe evocato in giudizio sin dall’inizio essa Città Metropolitana, beneficiaria dei risultati della gara in quanto direttamente interessata all’affidamento e soggetto stipulante il relativo contratto, con la conseguenza che il contraddittorio non sarebbe stato integro al momento dell’incardinamento della causa per il mancato coinvolgimento di una legittimata passiva necessaria;

- la tesi non convince e l’eccezione va respinta. Come correttamente controdedotto dalla difesa attorea, sul punto si è espressa di recente l’Adunanza Plenaria ritenendo superflua la chiamata in giudizio dell’ente interessato all’affidamento. In sintesi, si è precisato che, in caso di impugnazione di una procedura di gara svolta in forma aggregata per conto e nell’interesse di altro ente, il ricorso di primo grado deve essere notificato esclusivamente all’amministrazione che ha emanato l’atto impugnato (nella specie l’ACAMIR), alla luce della disposizione di cui all’art. 41, comma 2, c.p.a., in virtù della quale, ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio, appare sufficiente la notificazione dell’atto introduttivo alla sola amministrazione che ha curato la procedura selettiva, senza che risulti necessaria la notificazione ad altre amministrazioni o enti che abbiano avuto modo, a diverso titolo, di partecipare al procedimento (cfr. Consiglio di Stato, A.P., 18 maggio 2018 n. 8; nello stesso senso cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 22 luglio 2020 n. 4683);

- in ultimo, con riferimento al ricorso principale, l’ambito della presente cognizione va ristretto al solo scrutinio della determinazione direttoriale di aggiudicazione n. 459/2022, giacché sui rimanenti atti gravati non può intervenire alcuna pronuncia di merito, essendo la relativa impugnativa inammissibile per carenza di interesse: si tratta, infatti, di meri atti endoprocedimentali destinati ad essere recepiti nel provvedimento finale di aggiudicazione (verbali di gara) oppure di atti meramente esecutivi di quest’ultimo (determinazione di efficacia dell’aggiudica e relativa nota di comunicazione) e, quindi, di atti privi di autonoma lesività;

Considerato nel merito, quanto al ricorso principale, che:

- si palesa fondata la censura, articolata nel primo motivo, con cui la -OMISSIS- deduce che il consorzio stabile aggiudicatario avrebbe designato per l’esecuzione dell’appalto due imprese consorziate (la -OMISSIS- -OMISSIS- e la -OMISSIS-) prive della qualificazione SOA per la categoria OG13 richiesta dall’art. 9 del disciplinare, con la conseguenza che esso consorzio avrebbe meritato l’esclusione per carenza di un requisito di capacità tecnico-professionale previsto dalla lex specialis;

- infatti, è pacifico e comprovato dalle emergenze processuali che entrambe le suddette imprese non disponessero della qualificazione SOA per la categoria OG13, non potendo avvantaggiarsi della corrispondente qualificazione posseduta dal Consorzio -OMISSIS-, in quanto l’art. 47, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce la possibilità per le imprese consorziate di avvalersi dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria del consorzio stabile di riferimento, attraverso il meccanismo del