N. 05520/2011 REG.PROV.COLL.

N. 03086/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3086 del 2006, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
T A, rappresentato e difeso dagli avv. V I e Gianfranco D'Angelo, con domicilio eletto presso Gianfranco D'Angelo in Napoli, c.so Umberto i N.58;
Lamberti Luisa;

contro

Comune di Ottaviano, non costituito in giudizio;
Ministero delle Politiche Agricole e Forestali, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall'avv. A C, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato, in via Diaz n.11;

per l'annullamento

con il ricorso principale

a) dell’ordinanza n.15/06 prot. n.2188 in data 8/2/2006, con la quale il Comune di Ottaviano, VII Settore, ordinava la sospensione dei lavori e la demolizione delle opere realizzate;

b) del provvedimento del Capo Forestale dello Stato Stazione di Ottaviano n.120 dell’8/2/2006

e con i motivi aggiunti:

c) del verbale di accertamento di inadempienza all’ordine di demolizione di lavori edili redatto dal Comune di Ottaviano – Comando di polizia municipale in data 13.10.08, prot. n. 5136/08 P.M.E.;

d) del provvedimento prot. n.13258 del 31/7/2008 con il quale il Comune di Ottaviano, VII Settore, disponeva che la domanda di permesso a costruire in sanatoria, presentata ai sensi dell’art.36 D.P.R. n. 380/01 “non risulta procedibile” e, pertanto veniva denegata..

e) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi, con particolare riguardo ai seguenti atti già impugnati con il ricorso principale;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Politiche Agricole e Forestali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2011 la dott.ssa Ines S I P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe il Sig.Antonio Tuccillo ha impugnato- deducendone l’illegittimità sotto vari profili- la disposizione dirigenziale n. 15/06 prot. n.2188 dell’8/2/2006, con la quale il Comune di Ottaviano, VII Settore, ordinava la sospensione dei lavori e la demolizione dell’intervento abusivo realizzato nell’immobile adibito a ristorante “Il Villino”, sito in Ottaviano, in via delle Delizie, ricadente nella zona 2 del Parco Nazionale del Vesuvio, consistente nell’accorpamento del locale cucina con annessa tettoia verandata (oggetto di domanda di condono edilizio pratica n.810/86 del 15.01.1986 ) e dell’adiacente tettoia chiusa su tre lati (oggetto di domanda di condono edilizio prot.6631/95), come da verbale di sequestro del Corpo Forestale del 19.02.2006 ed alla successiva comunicazione notizia di reato del 3.02.2006.

L'Amministrazione statale intimata si è costituita in giudizio e ha sostenuto l'infondatezza del ricorso, concludendo per il rigetto.

Con ordinanza cautelare del 25.05.2006 n.1516 il Collegio ha respinto la domanda di sospensione del provvedimento impugnato.

Con successivi motivi aggiunti il ricorrente ha quindi impugnato il verbale di accertamento di inadempienza all’ordine di demolizione di lavori edili redatto dal Comune di Ottaviano – Comando di Polizia Municipale in data 13.10.08, prot. n. 5136/08 P.M.E, nonché il provvedimento prot. n.13258 del 31/7/2008 con il quale il Comune di Ottaviano, VII Settore, disponeva che la domanda di permesso a costruire in sanatoria, presentata ai sensi dell’art.36 D.P.R. n. 380/01 “non risulta procedibile” e, pertanto veniva denegata.

Con ordinanza n.305/2009 la Sezione ha, altresì, respinto l’istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti.

Alla pubblica udienza del 20.10.2011, uditi i difensori delle parti come da verbale d’udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, va premesso che la Sezione aderisce all’orientamento secondo cui, in caso di rigetto dell'istanza ex art.36 DPR n.380/01, l'ordine di demolizione riacquista la sua efficacia, con la sola precisazione che il termine concesso per l'esecuzione spontanea della demolizione deve decorrere dal momento in cui il diniego di sanatoria perviene a conoscenza dell'interessato (T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 12 aprile 2011 , n. 2103) e, pertanto, il ricorso principale deve ritenersi procedibile.

Nel merito, il ricorso proposto nei confronti della disposizione dirigenziale n. 15/06 prot. n.2188 dell’8/2/2006 ed i motivi aggiunti proposti avverso il provvedimento prot. n.13258 del 31/7/2008, con il quale il Comune di Ottaviano, VII Settore, ha rigettato la domanda di permesso a costruire in sanatoria, presentata ai sensi dell’art.36 D.P.R. n. 380/01, devono essere respinti, stante l’infondatezza delle censure dedotte.

Ed infatti:

a) tanto in caso di ordine di demolizione delle opere abusive che di diniego dell’istanza di accertamento in conformità non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7, l. n. 241 del 1990, nel primo caso trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario, nel secondo trattandosi di atto ad istanza di parte (T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 01 marzo 2011, n. 1259).

b) per lo stesso motivo, non si richiede una specifica motivazione che dia conto della valutazione delle ragioni di interesse pubblico alla demolizione o della comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, e ciò neppure quando intercorra un lungo periodo di tempo tra la realizzazione dell'opera abusiva e il provvedimento sanzionatorio, non potendosi ravvisare alcun affidamento alla conservazione dell’opera abusiva (ex multis: T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 06 aprile 2011 , n. 1945).

c) quanto al diniego dell’istanza di accertamento in conformità, deve ritenersi che l'obbligo di "adeguata motivazione" non possa che riguardare, nella formulazione della norma, solo l'ipotesi in cui l'Amministrazione ritenga di accogliere la richiesta di accertamento di conformità (T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 10 febbraio 2010, n. 844). In caso di diniego, infatti, la motivazione è in re ipsa nella abusività dell’opera.

d) con riferimento all’applicazione della sanzione demolitoria in luogo di quella pecuniaria, deve osservarsi che il presupposto fondamentale perché, in luogo della demolizione delle opere abusive, possa farsi luogo all'applicazione della sanzione pecuniaria ai sensi dell'art. 12, l. 28 febbraio 1985 n. 47 è che le opere abusive consistano in opere in parziale difformità da una concessione edilizia, non essendo condivisibile - in quanto in contrasto con il letterale disposto della norma - la tesi secondo cui la disposizione in questione sarebbe applicabile, stante la sua ratio, anche alle ipotesi di interventi realizzati in assoluta carenza di titolo abilitativo (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 13 maggio 2010 , n. 830);

e) per quanto riguarda la censura relativa all’omesso esame dell’istanza di accertamento in conformità, essa deve ritenersi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse in relazione alla successiva emanazione del provvedimento di diniego.

f) non può condividersi la tesi secondo cui l’intervento di cui trattasi consisterebbe in meri lavori di manutenzione straordinaria, per i quali non sarebbe necessario permesso abilitativo, trattandosi del mero “accorpamento” – effettuato mediante eliminazione del muro divisorio- di due volumi preesistenti, ovvero un locale cucina e l’annessa tettoia chiusa su tre lati, oggetto di domande di condono edilizio pratica n.810/86 del 15.01.1986 e prot.6631/95.

Difatti, in pendenza dell’esame di condono tali interventi devono considerarsi, a tutti gli effetti, abusivi e, pertanto, non se ne può ammettere la sanabilità con lo strumento di cui all’art.36 del DPR n.380/01: l'accertamento di conformità previsto dall'art. 13, l. n. 47 del 1985, poi confluito nell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, è infatti diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il previo rilascio del titolo, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l'area su cui sorgono, vigente sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell'istanza di sanatoria, e tale presupposto non può ritenersi sussistente a fronte di opere abusive, realizzate in zona vincolata, pur se oggetto di domanda di condono non esitata (T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 03 dicembre 2010, n. 26787).

Peraltro, l’accorpamento di tali locali, a prescindere dalla loro preesistenza “abusiva”, giuridicamente determina un incremento volumetrico ex novo che, oltre a necessitare di permesso di costruire, richiederebbe comunque il rilascio di autorizzazione paesaggistica, non ottenibile ex post, ai sensi dell'art. 167, d.lg. n. 42 del 2004 (T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 14 ottobre 2010 , n. 19304).

In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere respinti.

Devono, infine, ritenersi inammissibili i motivi aggiunti proposti avverso il verbale di accertamento di inadempienza all’ordine di demolizione di lavori edili redatto dal Comune di Ottaviano – Comando di Polizia Municipale in data 13.10.08, prot. n. 5136/08 P.M.E., trattandosi di atto endoprocedimentale privo di autonoma efficacia lesiva.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.