Pubblicato il 23/05/2022

N. 03478/2022 REG.PROV.COLL.

N. 04640/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4640 del 2018, proposto da
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati O A ed E M Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio E M Z in Napoli, al viale A. Gramsci n. 16;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello stato di Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico legale in Napoli, alla via A. Diaz n. 11;

per l’annullamento

a) dei decreti del Ministero della Giustizia - Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria - Direzione generale del personale e delle risorse prot. n. 0327225-2018/42068/DS06 - 0326737-2018/38434/DS06 - 0327048-2018/35910/DS06 - 0314577-2018/41579/DS06 - 0314587-2018/4489/DS06 - 0314674-2018/938/DS06 - 0314663-2018/7935/DS06 del 10 agosto 2018;

b) delle delibere adottate dal Consiglio centrale di disciplina del Corpo di Polizia penitenziaria prot. n. 167.2017 - 169.2017 - 165.2017 - 159-2017 - 161.2017 - 157.2017 - 163.2017 del 17 luglio 2018, e, per quanto possa occorrere, delle relative note di trasmissione;

c) di tutti gli atti dei procedimenti disciplinari svolti nei confronti dei ricorrenti e sfociati nelle sanzioni adottate con i provvedimenti impugnati sub “a”, e segnatamente dei verbali di audizione e degli atti istruttori e comunque di tutti gli atti lesivi per i ricorrenti;

d) per quanto di ragione, dei verbali di prima riunione e trattazione orale del Consiglio di disciplina datati 13 dicembre 2017 - 7 febbraio 2018 – 14 febbraio 2018 - 9 maggio 2018, relativi ai procedimenti disciplinari iscritti ai nn. 1672017 - 1692017 - 1652017 - 1592017 - 1612017 - 1572017 - 1632017;

e) delle relazioni d’inchiesta disciplinare e della relazione conclusiva del funzionario istruttore prot. n. 14675 - 14669 - 14672 del 23 settembre 2017, n. 0314577 del 25 ottobre 2017, n. 037433 - 037543 del 23 settembre 2017 - n. 0087916 del 16 marzo;

f) delle note di contestazione di addebiti pec n. 12359 - 12356 - 12490 del 4 e 8 agosto 2017 e pec n. 32256 - 32254 - 32250 - 32253 del 3 agosto 2017 e, per quanto possa occorrere, delle relative note di trasmissione;

g) di ogni altro atto, preordinato, conseguente, connesso e/o comunque lesivo per i ricorrenti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 marzo 2022 la dott.ssa V I e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

Espongono i ricorrenti:

- di essere dipendenti del Ministero della Giustizia e membri della Banda musicale della Polizia penitenziaria, con sede presso la Scuola di formazione e aggiornamento del Corpo di Polizia e del personale dell’Amministrazione penitenziaria di Portici;

- che le richieste di partecipazione della Banda a manifestazioni pubbliche, da parte di enti pubblici e privati, pervengono direttamente all’ufficio del cerimoniale del D.A.P anche solo uno o due giorni prima della data di svolgimento delle manifestazioni, che hanno luogo prevalentemente in giorni festivi e prefestivi o in occasione di feste nazionali, e sono autorizzate dal Capo del Dipartimento senza previa comunicazione al complesso bandistico;

- che, tuttavia, su disposizione della Direzione della Scuola di formazione di Portici (ordine di servizio n. 405 del 7 ottobre 2016), le richieste di permessi di cui alla legge n. 104 del 1992 devono essere presentate “ entro e non oltre il decimo giorno antecedente il mese di riferimento ”;

- di trovarsi, pertanto, costretti a dichiarare preventivamente la propria indisponibilità, al fine di provvedere all’assistenza del disabile loro affidato, in giorni festivi nei quali tuttavia non sanno se dovranno o meno prestare attività lavorativa;

- che tali richieste vengono autorizzate dalla Direzione dell’Istituto e dal Maestro (vertice della Banda), così come dagli stessi vengono autorizzati i relativi giorni di recupero qualora il permesso si trovi a coincidere con un giorno di riposo;

- che nel mese di agosto del 2018 sono loro pervenute delle note di contestazione di addebiti disciplinari relativi all’infrazione di cui all’articolo 5, comma 3, lettera h), del decreto legislativo n. 449 del 1992, per aver tenuto un comportamento che avrebbe prodotto turbamento nella regolarità e nella continuità del servizio d’istituto;

- che, a seguito dello svolgimento del procedimento disciplinare che ne è derivato, il Capo Dipartimento, sulla base delle proposte del Consiglio di disciplina, ha adottato i decreti di sospensione dal servizio in questa sede impugnati.

Con tali provvedimenti, il Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria:

- letti gli atti dei procedimenti disciplinari svolti nei confronti dei ricorrenti, dai quali è emerso che gli stessi fruivano dei permessi mensili accordati ai sensi della legge n. 104 del 1992 anche nei giorni festivi, benché svolgessero un servizio articolato su cinque giorni lavorativi;

- ritenuto che l’articolo 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, nel prevedere il diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, “ rende evidente già dal solo tenore letterale che si tratta di facoltà di assentarsi in giorno lavorativo, essendo concettualmente non compatibile con l’idea del permesso la fruizione del beneficio in un giorno festivo normalmente non destinato all’espletamento di attività lavorativa ”;

- considerato che “ la ratio dell’istituto del permesso di cui sopra è quella di porre a carico del datore di lavoro un sacrificio organizzativo, ed a carico dello Stato un onere finanziario, per sopperire ad esigenze di assistenza meritevoli di superiore tutela;
e che tale ponderazione di interessi, tuttavia, ha un senso nel solo caso che il permesso sia fruito in giorno lavorativo, perché l’assistenza al congiunto disabile nei giorni festivi rientra nei doveri di solidarietà familiare che non investono la sfera del datore di lavoro e dello Stato ”;

- ritenuto, altresì, che gli incolpati “ con detto comportamento, di distorsione dell’istituto del permesso per soddisfare finalità puramente egoistiche, ha [nno] creato turbamento nella continuità e regolarità del servizio, in considerazione del fatto che la fruizione del permesso legge in questione durante la giornata festiva, ha comportato che il recupero del riposo festivo avvenisse nell’arco di 30 o 60 giorni successivi, incidendo in maniera sensibile sulla programmazione del servizio istituzionale, mentre il permesso ex lege 104/92 è perso se non utilizzato nel mese di riferimento ”;

ha irrogato ai ricorrenti la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio per la durata di un mese, durante il quale ai medesimi è stato riconosciuto il solo assegno alimentare d’importo pari alla metà dello stipendio e degli altri assegni a carattere fisso e continuativo (oltre agli eventuali assegni per carichi di famiglia).

Avverso tali provvedimenti, insorgono i ricorrenti. Il ricorso è fondato.

In primo luogo, i provvedimenti impugnati risultano violativi della circolare prot. GDAP - 0131598 del 15 aprile 2008 del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria - Direzione generale del personale e della formazione, nella quale si legge che “ la fruizione di un permesso, previsto dall’articolo 33 della legge 104/1992, in una giornata festiva non assorbe il riposo spettante ed eventualmente programmato in tale giornata. Ne consegue che, al dipendente compete il recupero del riposo maturato nella giornata festiva in cui ha usufruito di un permesso ex lege 104/1992 ”.

Tale interpretazione ha trovato, da ultimo, conferma nella circolare prot. GDAP - 0017489 del 18 gennaio 2021, avente a oggetto “ diritto alla assenza per assistenza a disabile ex art. 33, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 nelle giornate già programmate per la fruizione del congedo ordinario o del riposo settimanale ”, nella quale – con l’espressa finalità di superare le difficoltà talora registrate nell’applicazione della normativa vigente in materia – si chiarisce che:

- “ si ribadisce il principio di diritto secondo cui, anche nei giorni già programmati per la fruizione del congedo ordinario ovvero del riposo settimanale, il dipendente ha diritto a chiedere la fruizione di essi a diverso titolo e, in particolare, ex art. 33, comma 3, legge n. 104/1992, ove dimostri il sopraggiungere, nei medesimi giorni, delle prevalenti esigenze di assistenza del soggetto portatore di handicap in situazione di gravità affidato alle sue cure ”;

- “ in tale ultimo caso, il dipendente ha diritto a fruire successivamente dei giorni di congedo ordinario ovvero di riposi recupero non goduti a tale titolo, fermo restando il potere organizzativo dell’amministrazione nella programmazione di essi ”;

- “ non osta alla fruizione dei permessi mensili de quibus la circostanza che quegli stessi giorni fossero stati già programmati per il godimento delle ferie o del riposo settimanale, ove sopravvengano prevalenti esigenze di cura del disabile che impongano al dipendente che quel disabile assista di fruire di quei giorni in forza di diverso beneficio, e segnatamente di quello disciplinato dall’art. 33, comma 3, legge n. 104/92 ”.

Il tenore letterale delle circolari sopra riportate induce, in secondo luogo, a escludere che il recupero del riposo settimanale debba essere negato – in caso di fruizione del permesso di cui all’articolo 33 della legge n. 104 del 1992 – ai lavoratori dipendenti il cui rapporto di servizio sia articolato su cinque giorni lavorativi anziché, come vorrebbe l’Amministrazione, sulle 24 ore per tutti i giorni della settimana;
fermo restando che i ricorrenti hanno dimostrato che la Banda svolge le proprie prestazioni anche durante le manifestazioni che si tengono in giorni festivi.

Quanto alla asserita compromissione della regolarità del servizio d’istituto, essa deve ritenersi esclusa dalla necessità che sia la fruizione del permesso sia il recupero del giorno festivo non goduto siano soggetti all’autorizzazione della Direzione dell’Istituto e del Maestro.

Deve del pari essere condivisa la censura di violazione del principio di proporzionalità della sanzione. Il Collegio non ignora che “ la valutazione in ordine alla gravità dei fatti addebitati al pubblico dipendente, in relazione all’applicazione di una sanzione disciplinare, costituisce espressione di discrezionalità amministrativa, non sindacabile in via generale dal giudice della legittimità, salvo che per violazione delle norme procedurali o in alcune ipotesi limite di eccesso di potere, sotto il profilo della abnormità e del travisamento dei fatti ” (T.A.R. Lombardia, sezione III, sentenza n. 2365 del 2020;
in termini, Consiglio di Stato, sezione II, sentenza n. 667 del 2022).

Proprio in applicazione di tali canoni, tuttavia, deve rilevarsi che, per la medesima vicenda, alla Direttrice della Scuola, la quale ha autorizzato il recupero del riposo settimanale da parte degli odierni ricorrenti, è stata inflitta la diversa e più mite sanzione della censura.

Inoltre, non può ritenersi provato, nel caso in esame, che il comportamento dei ricorrenti – proprio perché programmato e autorizzato – abbia effettivamente comportato quel “ turbamento nella regolarità o nella continuità del servizio di istituto ”, che avrebbe legittimato l’irrogazione della sanzione della sospensione ai sensi dell’articolo 5, comma 3, lettera h), del decreto legislativo n. 449 del 1992 (cfr. T.A.R. Piemonte, sezione I, sentenza n. 913 del 2020).

Non può, invece, essere condivisa la censura relativa alla violazione dei termini di conclusione del procedimento disciplinare. Al riguardo, la giurisprudenza ha infatti affermato che “ il carattere ordinatorio o perentorio dei termini stabiliti in materia di procedimento disciplinare a carico di pubblici dipendenti discende dagli effetti che la fonte regolatrice del rapporto ricollega alla loro osservanza, tenuto conto che, in base al principio sancito dall’art. 152 c.p.c., i termini stabiliti dalla legge sono ordinatori, tranne che la legge stessa li dichiari perentori;
per quanto riguarda le norme degli artt. 16 e 17, d.lgs. 30 ottobre 1992 n. 449, esse hanno chiara natura ordinatoria non essendo prevista alcuna decadenza nell’ipotesi di loro inosservanza (v. Cons. Stato, Sez. IV, 16 aprile 2012, n. 2189, che conferma, sul punto, T.A.R. Lazio - Roma, Sez. I quater, 25 luglio 2007, n. 6993) ” (T.A.R. Puglia - Lecce, sezione seconda, sentenza n. 508 del 2020).

Il ricorso deve, comunque, essere accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo, in misura che tiene conto della peculiarità della materia e delle difficoltà interpretative emerse nell’applicazione della normativa vigente.