Pubblicato il 09/12/2020

N. 01885/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00902/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 902 del 2020, proposto da
-O- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Mario Caliendo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Moio della Civitella, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Ferdinando Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-O-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1. del bando e disciplinare di gara se in quanto lesivo degli interessi della ricorrente;

2. dei verbali di gara redatti dalla Commissione di Gara in relazione alla gara di appalto indetta dal Comune di Moio per “-O-;

3. della Determina emessa dal Comune di Moio recante l'affidamento dei lavori di -O- in situ -O- a favore della impresa controinteressata;

4. di ogni altro atto, provvedimento, determina, delibera propedeutica, connessa o consequenziale degli atti impugnati e se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

5. del provvedimento di nomina della Commissione di Gara nella parte in cui viene nominato il geometra -O-tra i componenti della Commissione che ha vagliato le migliorie del tecnico -O-che sono legati da vincoli;

6. del provvedimento del Comune recante il rigetto delle deduzioni difensive notificate al fine di ottenere la esclusione dalla gara della impresa controinteressata e della richiesta di accesso agli atti;

7. della determina di aggiudicazione del -O-di cui si ignorano estremi e contenuto e che non è stata ad oggi notificata alla ricorrente;

8. dell'assenza di controlli sul primo classificato e sull'ausiliaria;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato dalla ditta -O-:

avverso e per l'annullamento – previa sospensione

a. del bando e disciplinare di gara se in quanto lesivi degli interessi della ricorrente incidentale;

b. dei verbali di gara redatti dalla Commissione di Gara in relazione alla gara di appalto indetta dal Comune di Moio per “-O-” nella parte in cui hanno ammesso ed attribuito i relativi punteggi alla Società -O-Srl;

c. della determina emessa dal Comune di Moio recante aggiudicazione dei lavori “-O-”, nella parte in cui ha ammesso e attribuito punteggi in favore della Società -O- Srl collocandola seconda in graduatoria;

d. della determina di aggiudicazione del -O-nella parte in cui non ha escluso la Società -O- Srl. collocandola seconda in graduatoria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Moio della Civitella e della -O-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2020, tenutasi con modalità da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, la dott.ssa A S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Moio della Civitella ha indetto procedura aperta per l’affidamento dei lavori di -O-, per un importo a base di gara di € 1.248.339,31, di cui € 27.463,10 non soggetti a ribasso, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. I lavori erano suddivisi nelle seguenti categorie: OG1 € 740.861,46;
OG9 € 17.238,95;
OS3 € 88.472,57;
OS23 € 67.876,85;
OS24 € 22.790,33;
OS28 € 191.682,00;
OS30 € 92.014,05.

1.1. In esito alla gara è risultata seconda classificata -O-S.r.l., odierna ricorrente;
prima graduata la ditta -O-, in favore della quale è stata disposta aggiudicazione.

2. Avverso l’aggiudicazione e l’ulteriore documentazione in epigrafe specificata insorge parte ricorrente, deducendo una serie di motivi, alcuni diretti ad ottenere l’esclusione della controinteressata, altri finalizzati alla riedizione dell’intera procedura:

“I. VIOLAZIONE DELL’ART. 97 COST. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D.LGS. 50 DEL 2016 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 89

COMMA

1 –

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL DM

37 DEL 2008 -NULLITA’ DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO: l’avvalimento relativamente alla categoria OS28 sarebbe nullo, in quanto i lavori di fornitura, montaggio, manutenzione o ristrutturazione di impianti termici e di condizionamento possono essere eseguiti solo da soggetti in possesso di specifici requisiti di idoneità professionale, di titoli di studio od esperienze professionali pertinenti così come prescritto dal D.M. 22 gennaio 2008, n. 37. Nel caso di specie l’ausiliata è priva di tali requisiti di idoneità professionale;
l’ausiliaria non si è impegnata ad eseguire direttamente i lavori in spregio all’art. 89 del Codice, primo comma;
il contratto di avvalimento è indeterminato in quanto non ha previsto il trasferimento delle risorse e dei requisiti di cui al già citato D.M. 22 gennaio 2008, n. 37 in favore dell’ausiliata;

“ II. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97 DELLA COST. – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 89 DEL CODICE – CONDIZIONE SOSPENSIVA DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO – INCERTEZZA DEI REQUISITI DI QUALIFICAZIONE – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO: l’avvalimento non reca obblighi incondizionati in quanto la messa a disposizione delle risorse materiali o tecniche da un lato, delle risorse finanziarie dall’altro, è sospensivamente condizionata alla concreta erogazione del costo, a valore di mercato, delle risorse, e alla predisposizione di fideiussione o cauzioni bancarie od assicurative;

“III. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 95 E 97 DEL CODICE DEGLI APPALTI – ECCESSO DI POTERE – SVIAMENTO” : il disciplinare di gara ha snaturato irrazionalmente il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, attribuendo un peso eccessivo e preponderante in termini di punteggio all’offerta tecnica, con conseguente necessità di annullamento della gara e riedizione della stessa previa individuazione di pesi proporzionali tra l’offerta economica e tecnica;

“ IV. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97 COST. –

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEGGE

241 DEL 1990 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 155 DEL CODICE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE LINEE GUIDA N. 5 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 42 DEL CODICE - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 6 BIS

DELLA LEGGE

241 DEL 1990 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PRINCPIO DI TRASPARENZA – ECCESSO DI POTERE” : il commissario -O--sarebbe legato da vincoli con il progettista dell’aggiudicataria, in violazione delle disposizioni in materia di conflitto di interessi;

“V. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 95 DEL CODICE DEGLI APPALTI – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 83 DEL CODICE - INCOMPRENSIBILITA’ DELLA MIGLIRIA – INCOMPETENZA DELLA COMMISSIONE DOVEVA ESSERE ESCLUSA” : la miglioria proposta in relazione al criterio A2 sarebbe incomprensibile perché corredata di scheda tecnica redatta in lingua inglese, con conseguente esclusione dell’aggiudicataria o, comunque, rideterminazione dei punteggi;

“VI. SUL PARERE ANAC – IL PROGETTO ERA STATO ANNULLATO – ILLEGITTIMITA’ DEL BANDO E DISCIPLINARE PER ILLEGITTIMITA’ DERIVATA DAL PROGETTO”: l’aggiudicazione e tutti gli atti della procedura sarebbero affetti da illegittimità derivata, in ragione dell’annullamento, disposto dall’ANAC nel mese di ottobre del 2019, dell’incarico di progettazione affidato dal Comune di Moio ad un geometra non professionalmente abilitato a redigerlo.

3. Si sono costituiti il Comune e la controinteressata, insistendo per il rigetto del ricorso siccome infondato. L’Ente locale ha altresì preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per incertezza del petitum stante la proposizione, senza graduazione alcuna, di vizi volti ad ottenere la caducazione della gara e di vizi implicanti la mera correzione dei risultati.

4. La controinteressata ha notificato e depositato, in data 8 settembre 2020, ricorso incidentale escludente, affidato ai seguenti motivi:

“ I – VIOLAZIONE DI LEGGE ART. 89 D.LGS. 50/2016 – NULLITÀ DELL’AVVALIMENTO – MANCATA CORRISPONDENZA TRA IL CONTENUTO DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO E LA DICHIARAZIONE DELL’AUSILIARIA - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA- CARENZA ASSOLUTA DEL PRESUPPOSTO) ”: la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa in quanto la dichiarazione dell’ausiliaria non corrisponde contenutisticamente al contratto di avvalimento;

“II – VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 97 DEL D.LS 50/16) E DEL DISCIPLINARE DI GARA - ECCESSO DI POTERE (ARBITRARIETÀ – INIQUITÀ - SVIAMENTO – TRAVISAMENTO – CARENZA DI ISTRUTTORIA – DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – IRRAGIONEVOLEZZA ED ILLOGICITÀ MANIFESTA”: l’offerta tempo, per come formulata, è irrealizzabile;
il cronoprogramma, oltre a non essere firmato, appare anomalo e incongruente;

“III – VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 83 E 85 D.LGS. 50/2016) – VIOLAZIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA - ECCESSO DI POTERE (ILLOGICITÀ MANIFESTA – TRAVISAMENTO – ARBITRARIETÀ - SVIAMENTO)”: la ricorrente - con riguardo ai criteri A1, A2, A3, A4 - ha formulato proposte generiche, indeterminate o addirittura peggiorative, mentre le proposte migliorative relative al criterio A5 non trovano riscontro nel computo metrico allegato all’offerta economica;

“IV – VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 83 E 85 D.LGS. 50/2016) – VIOLAZIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA - ECCESSO DI POTERE (ILLOGICITÀ MANIFESTA – TRAVISAMENTO – ARBITRARIETÀ – SVIAMENTO” : la ricorrente ha offerto infissi esterni in legno-Pvc, in contrasto con il parere della Sovrintendenza che prescriveva infissi in legno di castagno con scuri retroposti;

“V – VIOLAZIONE DI LEGGE - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA - CARENZA ASSOLUTA DEL PRESUPPOSTO) – INDETERMINATEZZA DELL’OFFERTA”: nel computo metrico estimativo allegato all’offerta economica non risultano contabilizzate alcune delle lavorazioni migliorative offerte ovvero sono state indicate lavorazioni diverse rispetto a quelle descritte nella relazione tecnica.

5. Alla camera di consiglio del 9 settembre 2020, su istanza di parte ricorrente, la causa è stata rinviata alla successiva camera di consiglio del 23 settembre 2020.

6. Con memoria del 21 settembre 2020, nel costituirsi in resistenza al ricorso incidentale, la ricorrente ha dedotto l’inammissibilità per carenza di interesse dei motivi volti a contestare la valutazione dell’offerta della-O- e, più in generale, l’infondatezza del ricorso.

7. Alla camera di consiglio del 23 settembre 2020, su istanza comune versata agli atti, la causa è stata cancellata dal ruolo delle istanze cautelari.

8. In vista dell’udienza pubblica le parti hanno depositato memorie e memorie di replica a sostegno delle già spiegate difese.

9. All’udienza pubblica del 18 novembre 2020 la causa è stata introitata in decisione.

10. Preliminarmente il Collegio rammenta che, anche in ipotesi di accoglimento del ricorso incidentale avente, come nella specie, effetto paralizzante, sussiste l'obbligo per il Giudice di pronunciarsi anche sul ricorso principale in aderenza alla pronuncia della Corte di Giustizia UE, Sez. X, sentenza 5 settembre 2019, C 333/18, con la quale è stato evidenziato che " risulta dalle disposizioni dell'articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 che i ricorsi contro le decisioni adottate da un'amministrazione aggiudicatrice devono, per essere considerati efficaci, essere accessibili almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione. Così, quando, a seguito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, due offerenti presentano ricorsi intesi alla reciproca esclusione, ciascuno di detti offerenti ha interesse ad ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto, ai sensi delle disposizioni menzionate al punto precedente. Infatti, da un lato, l'esclusione di un offerente può far sì che l'altro ottenga l'appalto direttamente nell'ambito della stessa procedura. Dall'altro lato, nell'ipotesi di un'esclusione di tutti gli offerenti e dell'avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l'appalto (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punto 27). Ne consegue che il ricorso incidentale dell'aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente escluso qualora la regolarità dell'offerta di ciascuno degli operatori venga contestata nell'ambito del medesimo procedimento, dato che, in una situazione del genere, ciascuno dei concorrenti può far valere un legittimo interesse equivalente all'esclusione dell'offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell'impossibilità, per l'amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un'offerta regolare (sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, punto 33, e del 5 aprile 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punto 24). Il principio sancito dalle sentenze menzionate al punto precedente, secondo cui gli interessi perseguiti nell'ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, si traduce, per i giudici investiti di tali ricorsi, nell'obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente. Tale principio risulta applicabile anche quando, come nella controversia di cui al procedimento principale, altri offerenti abbiano presentato offerte nell'ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino offerte siffatte classificate alle spalle delle offerte costituenti l'oggetto dei suddetti ricorsi per esclusione.... In particolare, qualora il ricorso dell'offerente non prescelto fosse giudicato fondato, l'amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare la procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento a motivo del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell'amministrazione stessa ".

10.1 Peraltro la necessità della disamina sia del ricorso principale sia del ricorso incidentale avente effetto paralizzante non postula che debba essere esaminato prioritariamente il ricorso incidentale: “ dalla giurisprudenza della Corte di giustizia si evince solo l’obbligo di decidere nel merito interamente la causa relativa ad appalti di rilevanza unionista, a condizione che ciò corrisponda anche ad un interesse meramente strumentale alla rinnovazione della gara (Corte giust. n. 689/13;
id. n. 333/19 cit.). Ove, quindi, il ricorso principale sia infondato o inammissibile, e l’aggiudicazione debba perciò essere confermata in capo alla controinteressata, la decisione dell’eventuale ricorso incidentale sarebbe del tutto priva di utilità per la parte, e non potrebbe in alcun modo generare una nuova gara. Del resto, l’art. 42 cpa lega l’interesse all’impugnativa incidentale alla proposizione della domanda principale, con l’effetto che il rigetto di quest’ultima in linea di principio elide quell’interesse sul piano processuale ” (TAR Lazio, Roma, sez. II quater , 28 luglio 2020, n. 8821).

10.2 Ne consegue che, in linea generale, in materia di appalti pubblici il ricorso principale debba essere preferibilmente esaminato prioritariamente, poiché, ove lo stesso sia ritenuto infondato, ben può il giudice, avuto riguardo alla salvezza dell'impugnata aggiudicazione, dichiarare il ricorso incidentale proposto dall'aggiudicatario improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

10.3 Ciò posto, nella segnalata ottica di economia processuale, verrà esaminato in via prioritaria il ricorso principale.

11. Va preliminarmente scrutinata l’eccezione di inammissibilità per contraddittorietà e incertezza del petitum formulata dall’amministrazione resistente.

11.1. L’eccezione è infondata. È stato infatti chiarito (Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015, n. 5) che “ in assenza della graduazione operata dalla parte, in ragione del particolare oggetto del giudizio impugnatorio legato al controllo sull’esercizio della funzione pubblica, il giudice stabilisce l’ordine di trattazione dei motivi (e delle domande di annullamento) sulla base della loro consistenza oggettiva (radicalità del vizio) nonché del rapporto corrente fra le stesse sul piano logico – giuridico e diacronico procedimentale ”. In assenza di una indicazione della parte ricorrente sulla graduazione dei motivi, è pertanto da escludere l'inammissibilità del ricorso, dovendo piuttosto supplire il giudice nella determinazione dell'ordine di scrutinio, sulla base della rilevanza oggettiva dei motivi stessi, nonché del loro rapporto reciproco sul piano logico-giuridico e procedimentale.

11.2. Nel caso di specie, l’infondatezza, per come appresso si vedrà, di tutti i motivi proposti a supporto del ricorso principale rende irrilevante l’ordine di esame degli stessi, per i quali dunque si procederà, per ragioni di mera comodità espositiva, seguendo l’ordine delle censure così come formulate in ricorso.

12. Con il primo motivo la ricorrente deduce che per eseguire le lavorazioni rientranti nella categoria OS 28 (impianti termici e di condizionamento), in base a quanto previsto dal D.M. 22 gennaio 2008, n. 37 (“ Regolamento recante riordino delle disposizioni in materia di attività di installazione degli impianti all'interno degli edifici, ai sensi dell'articolo 3, comma 1, della legge n. 17 del 2007 ”), l’operatore deve essere in possesso di specifici requisiti di idoneità professionale, di titoli di studio od esperienze professionali pertinenti: in particolare, deve essere iscritto in un apposito albo professionale, possedere i requisiti “professionali” necessari per tale iscrizione, disporre di un responsabile tecnico (laureato ed abilitato), aver acquisito una esperienza professionale pertinente. L’avvalimento cui è ricorsa l’aggiudicataria sarebbe pertanto nullo poiché:

a) le disposizioni richiamate configurerebbero un apposito requisito di idoneità professionale (di cui all’art. 83, comma 1, lettera a) del d. lgs. n. 50 del 2016) per il quale il ricorso all’avvalimento non è consentito ex art. 89, comma 1;

b) in ogni caso, trattandosi di avvalimento di titolo di studio o di esperienza professionale pertinente, l’ausiliaria avrebbe dovuto assumere (come invece non ha fatto) l’impegno di eseguire direttamente i lavori ex art. 89, comma 1, ai sensi del quale “ per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste ”;

c) ancora, il contratto di avvalimento è comunque indeterminato in quanto non prevede il trasferimento delle risorse e dei requisiti di cui al D.M. 22 gennaio 2008, n. 37 a favore dell’ausiliata. In particolare nel contratto non si prevede la messa a disposizione di personale qualificato a realizzare impianti nella categoria OS 28, del responsabile tecnico (ma solo di n. 1 Assistente tecnico/contabile geometra), delle risorse necessarie per poter essere abilitata ed essere iscritta nell’elenco ex DM 37/2008 ad eseguire lavorazioni nella categoria OS 28.

12.1. Il motivo è infondato per le ragioni che seguono.

12.2. L’art. 3 del D.M. 22 gennaio 2008, n. 37 testualmente prescrive che: “…1. Le imprese, iscritte nel registro delle imprese di cui al d.P.R. 7 dicembre 1995, n. 581 e successive modificazioni, di seguito registro delle imprese, o nell'Albo provinciale delle imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443, di seguito albo delle imprese artigiane, sono abilitate all'esercizio delle attività di cui all'articolo 1, se l'imprenditore individuale o il legale rappresentante ovvero il responsabile tecnico da essi preposto con atto formale, è in possesso dei requisiti professionali di cui all'articolo 4”. I requisiti tecnico professionali sono indicati, in modo alternativo, nel successivo art. 4.

12.3. In punto di fatto, la lex specialis, nel definire il ventaglio dei requisiti di ammissione alla gara, individuava i requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016, costituiti dall’iscrizione nei registri della C.C.I.A.A. (punto 3.2.1 del disciplinare);
al punto 3.2.2., rubricato “ requisiti di ordine speciale: capacità economico finanziaria ” prevedeva che “ non è richiesto il possesso di requisiti di capacità economico-finanziaria oltre all’attestazione SOA di cui all’art. 3.2.3 ”;
al punto 3.2.3. relativo ai “ requisiti di ordine speciale: capacità tecnica ” richiedeva l’attestazione SOA, fra l’altro, nella categoria OS28 classe I.

12.4. Tanto premesso, va disattesa la ricostruzione del ricorrente secondo la quale il possesso delle abilitazioni di cui al D.M. 22 gennaio 2008, n. 37 rappresenterebbe un requisito di idoneità professionale ovvero verrebbe in rilievo una ipotesi di avvalimento di titolo di studio o esperienza professionale pertinente. In disparte la possibilità di qualificare le prestazioni oggetto di gara come infungibili, e dunque richiedenti la spendita di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento (Consiglio di Stato, sez. V, 09 marzo 2020, n. 1704), va considerato che, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, le abilitazioni di cui al D.M. 22 gennaio 2008, n. 37 non sono requisiti di partecipazione alle procedure di gara per l'affidamento degli appalti pubblici, ma costituiscono piuttosto requisiti da provare in fase esecutiva (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 marzo 2020, n. 3183, Consiglio di Stato, Sez. V, 16 ottobre 2013 n. 5028;
Sez. VI, 13 maggio 2003 n. 4671).

12.5. Giova in proposito un breve excursus .

12.5.1. L'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, con determinazione n. -O-, aveva chiarito che l’attribuzione della qualificazione nella categoria OS28, in quanto prevede “ l’esecuzione di lavorazioni ricomprese nell’elenco di cui all’articolo 1 della legge 5 marzo 1990 n. 46, è condizionata dal possesso da parte dell’impresa dell’abilitazione prescritta dalla suddetta legge 46/1990 da dimostrarsi tramite il certificato di iscrizione alla CCIAA ”. Con successiva determinazione n. 6/2001 l’Autorità ha poi precisato che, ai fini della qualificazione nella citata categoria, “ la presenza nella direzione tecnica dell’impresa di soggetti in possesso dei requisiti tecnico professionali di cui all’articolo 3, della legge 46/1990 è equivalente alla dimostrazione, tramite certificato della CCIAA, del possesso della abilitazione prevista dalla suddetta legge 46/1990 ”.

12.5.2. Successivamente è entrato in vigore il più volte richiamato D.M. 22 gennaio 2008, n. 37, che ha assorbito integralmente il contenuto della legge 5 marzo del 1990, n. 46 e ha, tra l’altro, abrogato seccamente l’art. 108, comma 3, del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 (Testo unico dell’edilizia) che poneva una corrispondenza tra l’abilitazione prescritta dalla legge 46/90 ed il regime di qualificazione SOA (previsione in relazione alla quale l’Autorità, con deliberazione n. 108 del 2002 aveva rilevato che: “ 2) il possesso di detta abilitazione può essere comprovato mediante la produzione del certificato della Camera di Commercio, ovvero di attestazione SOA per quelle categorie, di cui alla declaratoria contenuta nell’allegato A al DPR 34/2000, alle quali possono essere ricondotte le lavorazioni attinenti agli impianti indicati nell’articolo 1 della Legge 46/90;
3) il possesso della medesima abilitazione può altresì essere comprovato dall’impresa esecutrice in fase esecutiva proponendo come responsabile delle attività in questione un tecnico in possesso dei relativi prescritti requisiti ”).

12.5.3. Con Comunicato del Presidente dell’Autorità del 24 giugno 2011 è stato pertanto affermato che (tenuto conto che “ il principio per il quale il possesso di qualificazione SOA assolve ad ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 1, del D.P.R. n. 34/2000, risponde al divieto di aggravamento degli oneri probatori in materia di qualificazione (ex multis deliberazioni Autorità n. 108/2007, n. 103/2007, pareri n. 264/2008, n. 71/2007) ” e che “ secondo consolidata giurisprudenza, la stazione appaltante non ha titolo per pretendere, attraverso le disposizioni del bando di gara, forme di qualificazione ulteriori o più gravose rispetto a quelle previste nell’ambito del nuovo sistema di qualificazione ”) l’abilitazione contemplata dall’art. 3 del D.M. 22 gennaio 2008, n. 37 costituisce un requisito di esecuzione e non di qualificazione SOA, né di partecipazione a gare d’appalto e che dunque “ né le SOA né le stazioni appaltanti possono condizionare, rispettivamente, il rilascio delle attestazioni SOA nelle categorie …OS28…., ovvero la partecipazione alle gare d’appalto, aventi ad oggetto l'installazione di impianti all’interno degli edifici, al possesso dei requisiti tecnico professionali di cui all’art. 4 del D.M. 37/2008 da parte delle imprese da qualificare/concorrenti ”.

12.6. Ne discende dunque che i requisiti di cui al D.M. 22 gennaio 2008, n. 37 rappresentano requisiti da dimostrare in fase esecutiva (e quindi conseguibili anche in un momento successivo all'aggiudicazione) con conseguente rigetto delle censure di cui al § 12: “ in ossequio al principio del favor partecipationis, è da privilegiare l'opzione ermeneutica che consente il perfezionamento, anche in epoca successiva all'aggiudicazione, del titolo abilitativo semplificato di cui al D.M. n. 37/2008 mediante la comunicazione/segnalazione di inizio attività di cui all'art. 19, comma 2, legge 7 agosto 1990, n. 241 (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 ottobre 2013 n. 5028) ” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 marzo 2020, n. 3183). Invero “ mentre i requisiti di partecipazione attengono ad oneri dichiarativi da osservare già in sede di presentazione dell'offerta, l'effettiva sussistenza di quelli di esecuzione, che i partecipanti alla gara dichiarano di accettare in sede di offerta nell'ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari, dovrà essere verificata da parte della stazione appaltante prima di dare avvio all'esecuzione del servizio, quindi successivamente all'aggiudicazione della gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5308) ” (Consiglio di Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5740).

12.7. Così respinto il motivo, non risulta necessario soffermarsi sulla questione, sulla quale si sono incentrate le ultime memorie delle parti, relativa alla possibilità per l’aggiudicataria, in ogni caso, di qualificarsi in proprio ex art. 90 DPR 207/2010 ovvero mediante subappalto necessario.

13. Con il secondo motivo la ricorrente deduce che l’avvalimento non sarebbe incondizionato in quanto l’ausiliaria si obbliga a prestare le risorse materiali o tecniche solo qualora sia “preventivamente erogato il costo, a valore di mercato, a favore dell’impresa ausiliaria ”. Identica considerazione vale per le risorse economiche finanziarie la cui concreta messa a disposizione viene subordinata alla predisposizione di fideiussione o cauzioni bancarie od assicurative. Il contratto stipulato inter partes andrebbe a ben vedere qualificato come preliminare di avvalimento, in quanto l’ausiliaria ha solo “promesso” di obbligarsi a prestare le risorse dopo aver ricevuto il pagamento al valore di mercato o ottenuto la predisposizione di idonea garanzia.

13.1. Il motivo non coglie nel segno.

13.2. Nella fattispecie per cui è causa l'ausiliaria ha incondizionatamente assunto l'impegno di mettere a disposizione dell’ausiliata tutti i requisiti e le risorse di cui quest'ultima risulti carente. In particolare, nel contratto di avvalimento si prevede che “ l’impresa “A” (la -O-.) nella sua qualità di impresa ausiliaria, si impegna a mettere a disposizione dell’impresa “B” (la -O-) , ai fini della partecipazione alla gara per l’affidamento di detto appalto, nonché per l’esecuzione dei relativi lavori e per tutta la durata dell’appalto, la sua qualificazione nella categoria OS 28, nonché tutte le risorse, nessuna esclusa, per consentire l’esecuzione delle opere oggetto della predetta categoria OS28 ”;
che “ l’impegno di cui al punto precedente, decorre dalla data del presente contratto ed è assunto per l’intera durata dell’appalto ”;
che “ l’impresa ausiliaria assume con il presente contratto la responsabilità solidale con l’impresa “B” nei confronti della stazione appaltante COMUNE DI MOIO DELLA CIVITELLA relativamente alle opere oggetto della categoria OS28 ”;
che “ in caso di eventuale aggiudicazione l’impresa avvalente è autorizzata ad utilizzare tutte le risorse, i mezzi ed il personale necessario messe a disposizione dall’impresa Ausiliaria ”.

13.2. Le clausole richiamate dal ricorrente disciplinano i rapporti interni tra avvalente e ausiliaria, ma non interferiscono sugli impegni di quest'ultima propri del contratto di avvalimento, i quali sono specificamente definiti;
la previsione dell'obbligo di corrispondere preventivamente il corrispettivo (peraltro commisurato al costo di mercato) non rende eventuale, e quindi incerto, l'impegno, rientrando invece nel normale assetto contrattuale dei rapporti tra le parti (Consiglio di Stato, sez. III, 11 luglio 2017 n. 3422). In proposito è stato anche rilevato che “ il fatto che l'art. 3 del 'contratto di avvalimento' subordini le obbligazioni assunte dall'ausiliaria ad alcune 'condizioni' (quali: la stipula da parte ed a carico della 'ausilianda' di una polizza assicurativa pari al 10% dell'importo dei lavori appaltati, in favore dell'ausiliaria, a garanzia della regolare esecuzione delle opere;
e in caso di richiesta di forniture all'ausiliaria, la preventiva erogazione, ancora da parte dell'ausilianda ed in favore della prima, di una somma pari al costo della prestazione, etc.) costituisce, a ben guardare, un elemento del contratto chiaramente volto a rafforzare - e non certo ad indebolire - i reciproci vincoli obbligatori, facendo diminuire il rischio a carico dell'ausiliaria in modo da equilibrare il rapporto sinallagmatico. Ciò significa, all'evidenza, che le 'clausole condizionanti' in esame hanno la sola ed unica funzione di regolare i 'rapporti interni' fra ausiliaria ed ausilianda rinforzando i reciprochi vincoli ed evitando che l'ausiliaria si trovi gravata da un eccessivo e squilibrato rischio d'impresa, e non anche quella di incidere - affievolendolo - sull'obbligo assunto (solidalmente, non a caso) dalle due contraenti nei confronti della Stazione appaltante ” (CGA, 28 gennaio 2019, n. 59).

14. Con il terzo motivo la ricorrente lamenta che, snaturando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in base al quale vanno premiati sia gli aspetti tecnici che quelli economici, i meccanismi di punteggio delineati dal disciplinare di gara hanno attribuito un peso preponderante (pari all’85%) all’offerta tecnica, mentre, anche in ragione del punteggio previsto per l’offerta tempo (10%) il peso attribuito all’offerta economica si riduceva ad appena il 5%;
ciò ha consentito alla controinteressata di risultare aggiudicataria dell’appalto nonostante l’esiguo ribasso offerto (pari all’1 per cento).

14.1. Il motivo non è meritevole di favorevole considerazione.

14.2. Va premesso che la fissazione delle regole di gara ad opera della stazione appaltante, ivi compresa l'enucleazione dei criteri di valutazione e l'attribuzione dei relativi valori ponderali, costituisce il frutto di scelte connotate da ampia discrezionalità, le quali possono essere sindacate purché ne emerga la manifesta irragionevolezza o incongruità, o un difetto di trasparenza tale da impedire la formulazione dell'offerta ( ex multis , Consiglio di Stato, sez. V, 18 giugno 2018, n. 3737).

14.3. Va altresì considerato che l’art. 95, comma 10 bis , del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede che “ la stazione appaltante, al fine di assicurare l'effettiva individuazione del miglior rapporto qualita'/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell'offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento.” .

14.4. Nel vincolare la discrezionalità della stazione appaltante in ordine alla fissazione dei criteri di valutazione, la disposizione in questione – al dichiarato fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo e a valorizzare gli elementi qualitativi dell’offerta in modo tale da dare spazio a criteri che garantiscano un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici – ha stabilito dunque un tetto massimo attribuibile al punteggio economico, entro il limite del 30 per cento: “ scopo della norma è quello di evitare che la prescrizione del miglior rapporto qualità/prezzo, come visto già fissata dall'art. 95 nella precedente formulazione, fosse sostanzialmente svilita da regole di gara in grado di ridurre a tal punto l'incidenza del pregio tecnico dell'offerta da trasformare, di fatto, la competizione concorrenziale in una gara al massimo ribasso mascherata, in quanto solo formalmente rispettosa della regola di garanzia della qualità delle prestazioni richieste ” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 562).

14.5. Le stesse Linee Guida ANAC n. 2, di attuazione del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “ Offerta economicamente più vantaggiosa ”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 1005 del 21 settembre 2016, in proposito chiariscono che “ si deve attribuire un punteggio limitato (vale a dire inferiore alla misura massima consentita, del 30%) alla componente prezzo quando si ritiene opportuno valorizzare gli elementi qualitativi dell’offerta o quando si vogliano scoraggiare ribassi eccessivi ritenuti difficilmente perseguibili dagli operatori economici;
viceversa si deve attribuire un peso maggiore alla componente prezzo quando le condizioni di mercato sono tali che la qualità dei prodotti offerti dalle imprese è sostanzialmente analoga” .

14.6. La distribuzione del punteggio previsto dal disciplinare di gara non viola dunque alcun parametro legislativamente definito, risultando coerente con il disposto del richiamato art. 95, comma 10 bis. La ponderazione operata dall’amministrazione, ancorché fortemente sbilanciata a favore della componente tecnico-qualitativa, rappresenta espressione dell’ampia discrezionalità riconosciuta in subiecta materia alla stazione appaltante che, essendo in linea con il chiaro favor legislativo per gli elementi qualitativi dell’offerta, si sottrae a censure di manifesta illogicità o irragionevolezza.

15. Con il quarto motivo la ricorrente deduce la sussistenza di un conflitto di interessi ex art. 42 d.lgs. n. 50 del 2016 in quanto il commissario -O--sarebbe legato da vincoli con il progettista dell’aggiudicataria;
in particolare, il primo aveva esercitato le funzioni di -O-, per conto del quale il secondo aveva redatto diversi progetti, fra i quali il “ progetto di bonifica con messa in sicurezza e ripristino ambientale della -O- ”.

15.1. La censura non può essere accolta.

15.2. L’ art. 42 del d.lgs. n. 50 del 2016, rubricato " Conflitto di interessi " prevede, al comma 2, che “ si ha conflitto d'interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62” .

15.3. Il richiamato art. 7 del Codice di comportamento dei dipendenti pubblici ex DPR n. 62/2013, a sua volta, sancisce l'obbligo dei dipendenti di astensione " dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività, che possano coinvolgere un interesse proprio ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale ovvero di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente " oppure " in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza ".

15.4. Le Linee Guida ANAC n. 15 in materia di “ Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici ”, approvate con delibera del 5 giugno 2019, precisano che l’interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico si verifica quando decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico;
l’interesse personale dell’agente, che potrebbe porsi in contrasto con l’interesse pubblico alla scelta del miglior offerente, può essere di natura finanziaria, economica o dettato da particolari legami di parentela, affinità, convivenza o frequentazione abituale con i soggetti destinatari dell’azione amministrativa. Il parere del Consiglio di Stato relativo alle citate linee guida (Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, Adunanza di Sezione del 31 gennaio 2019, n. 667) chiarisce che il conflitto di interessi va qualificato come “ una condizione giuridica che si verifica quando, all’interno di una pubblica amministrazione, lo svolgimento di una determinata attività sia affidato ad un funzionario che sia contestualmente titolare di interessi personali o di terzi, la cui eventuale soddisfazione implichi necessariamente una riduzione del soddisfacimento dell’interesse funzionalizzato ”.

15.5. Orbene, ritiene il Collegio che il previo rapporto di “colleganza” fra il commissario e il progettista dell’aggiudicataria o comunque l’esistenza di un pregresso rapporto professionale non è sufficiente, di per sé considerata, a comprovare, in capo al commissario, la sussistenza - in via diretta o indiretta - di " un interesse finanziario, economico o altro interesse personale ", vieppiù tenuto conto che il configurarsi del conflitto di interessi ai sensi del citato art. 42 richiede “ verifiche in concreto e sulla base di prove specifiche ” (TAR. Veneto, Venezia, sez. I, 23 settembre 2019, n. 1021).

16. Con il quinto motivo viene dedotta l’incomprensibilità della miglioria proposta in relazione al criterio A2, derivante dalla circostanza che all’offerta tecnica è stata allegata una scheda tecnica di prodotto in lingua inglese. Ne sarebbe dovuta derivare l’esclusione della controinteressata o, quanto meno, un’attribuzione di “0” punti quanto al citato parametro.

16.1. Preliminarmente si rileva che la relazione tecnica dell’aggiudicataria è stata depositata dalla ricorrente (allegato 005 al deposito documenti del 14.9.20) in formato “.pdf.p7m”, non consentito dal PAT. Stante la formulazione della censura che - incontestata fra le parti la redazione in italiano dell’offerta tecnica – si incentra unicamente sulla allegazione, a supporto della medesima offerta, di schede tecniche in lingua inglese (validamente depositate in data 7.9.20), il Collegio ha ritenuto non necessario invitare le parti alla regolarizzazione. Analogamente si è proceduto con gli ulteriori documenti depositati, da ambo le parti, in formato irregolare “.pdf.p7m”, non necessari al fine del decidere.

16.2. Tanto premesso, il motivo – in disparte la questione relativa al superamento della prova di resistenza - è infondato, considerato che alcun rilievo può assumere la mera allegazione di una scheda tecnica di prodotto o di un depliant redatto (peraltro, non integralmente) in lingua inglese. In proposito è stato condivisibilmente osservato che “ la redazione in lingua inglese (di diffusa conoscenza) di taluni depliant illustrativi dei prodotti può, tutto al più, costituire presupposto per l’attivazione di un procedimento di regolarizzazione, ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, con richiesta di traduzione, ma non esplica effetto invalidante dell’offerta nel suo complesso ad impedimento del suo esame (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 gennaio 2016, n. 280) ” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 15 gennaio 2019, n. 213).

17. Con il sesto motivo la ricorrente deduce che l’aggiudicazione sarebbe affetta da illegittimità derivata, in quanto l’ANAC, nel mese di ottobre del 2019, ha annullato l’incarico di progettazione disposto dal Comune di Moio a favore di un geometra non abilitato professionalmente a redigerlo.

17.1. Anche tale motivo non è meritevole di pregio.

17.2. E’ noto che l’ANAC non dispone, direttamente, di un potere di annullamento degli atti delle amministrazioni aggiudicatrici: “ L’ANAC non è dotata di poteri di supremazia gerarchica nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici, così da poter ipotizzare un potere di annullamento per vizi di legittimità dei provvedimenti da queste adottati in tema di affidamento di contratti pubblici” ( ex plurimis , T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 21 ottobre 2019, n.12068). Il decisum dell’Autorità “ non reca alcuna statuizione di carattere costitutivo, in quanto non dispone l'annullamento o, comunque, la privazione degli effetti, di alcuno dei provvedimenti adottati dalla stazione appaltante, ovvero dei contratti in essere. L'atto dell'Autorità, infatti, non costituisce una manifestazione di volontà in grado di incidere sulla sfera giuridica del destinatario ma è la mera rappresentazione di un giudizio, che può eventualmente essere accompagnato dall'invito alla stazione appaltante ad esercitare i propri poteri di autotutela” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 21 marzo 2019, n. 3764);
ancora, “ non è riconducibile all'ambito degli strumenti di autotutela, posto che non ha natura vincolante per l'amministrazione destinataria e nemmeno crea un obbligo di agire in autotutela e in conformità al suo contenuto (come, invece, prevedeva l'art. 211, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, per la "raccomandazione vincolante" dell'Anac, al cui mancato adeguamento seguiva l'applicazione di una sanzione pecuniaria: disposizione abrogata dall'art. 123, comma 1, lett. b), del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56)” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 novembre 2020, n. 6787).

17.3. Tanto premesso, come si evince dalla lettura degli stralci della delibera riportati in ricorso, l’ANAC ha inviato l’atto in parola al Comune di Moio della Civitella “ chiedendo all’Amministrazione, tenuto conto dello stato attuale della procedura, di voler far conoscere le proprie valutazioni, con invito, per il futuro, ad attenersi, nell’ambito dello svolgimento delle procedure di appalto, ad una più scrupolosa e attenta osservanza delle norme di settore ”. La delibera dunque – oltre a contenere una sollecitazione pro futuro - rimette le conseguenti iniziative sulla procedura in essere alle valutazioni della stazione appaltante, da esercitarsi, peraltro, “ tenuto conto dello stato attuale della procedura ”.

18. Sulla base delle suesposte argomentazioni, il ricorso principale è infondato e va respinto. Il rigetto del ricorso principale esime il Collegio dallo scrutinio del ricorso incidentale, da dichiararsi improcedibile per carenza di interesse.

19. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.