Art. 1945. (Eccezioni opponibili dal fideiussore). Il fideiussore puo' opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall'incapacita'.

Articolo 1945 del Codice civile

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La controversia avente ad oggetto l'escussione di una polizza fideiussoria a cui una stazione appaltante abbia proceduto a seguito dell'esclusione di un concorrente dalla gara - per non avere quegli fornito la prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara, mediante presentazione della documentazione ivi indicata o richiamata nella lettera di invito - è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario ove si discuta esclusivamente dei diritti derivanti dalla polizza (con riguardo, ad es., all'ammontare delle somme dovute, ai tempi e alle modalità del relativo pagamento e all'individuazione dei soggetti obbligati), mentre è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo ove si discuta della sussistenza dei presupposti di esclusione del concorrente dalla gara.

Cass. civ., SS.UU., sentenza 31/03/2021, n. 9005

Al contratto autonomo di garanzia, in difetto di diversa previsione  
da parte dei contraenti, non si applica la norma dell'art. 1957 cod. 
civ., sull'onere del creditore garantito di far valere               
tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore            
principale, poiché tale disposizione, collegata al carattere    
accessorio dell'obbligazione fideiussoria, instaura un collegamento  
necessario e ineludibile tra la scadenza dell'obbligazione di        
garanzia e quella dell'obbligazione principale, e come tale rientra  
tra quelle su cui si fonda l'accessorietà del vincolo           
fideiussorio, per ciò solo inapplicabile ad un'obbligazione di  
garanzia autonoma.

L'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di     
pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé  
a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd.    
Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di        
accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione,     
salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero        
contenuto della convenzione negoziale.

Il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), espressione 
dell'autonomia negoziale ex art. 1322 cod. civ., ha la funzione di   
tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato            
adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che  
può riguardare anche un fare infungibile (qual è           
l'obbligazione dell'appaltatore), contrariamente al contratto del    
fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima        
obbligazione principale altrui (attesa l'identità tra           
prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal         
garante); inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è   
quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico 
connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale,    
sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la  
fideiussione, nella quale solamente ricorre l'elemento               
dell'accessorietà, è tutelato l'interesse all'esatto       
adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che,    
mentre il fideiussore è un "vicario" del debitore,              
l'obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto         
autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo       
qualitativamente diversa da quella garantita, perché non        
necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all'adempimento 
del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore       
insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di      
denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta          
prestazione del debitore. (Fattispecie in tema di polizza            
fideiussoria a garanzia del committente di un appalto di opera       
pubblica).

La polizza fideiussoria stipulata a garanzia delle obbligazioni      
assunte da un appaltatore costituisce una garanzia atipica, in       
quanto, ferma restando l'invalidità della polizza stessa se     
intervenuta successivamente rispetto all'inadempimento delle         
obbligazioni garantite, l'insostituibilità di queste ultime     
comporta che il creditore può pretendere dal garante solo il    
risarcimento del danno dovuto per l'inadempimento dell'obbligato     
principale, prestazione diversa da quella alla quale aveva diritto,  
venendo così vulnerato il meccanismo della solidarietà     
che, nella fideiussione, attribuisce al creditore la "libera         
electio", cioè la possibilità di chiedere l'adempimento    
così al debitore come al fideiussore, a partire dal momento in  
cui il credito è esigibile.

La cd. polizza fideiussoria è un negozio che, sotto il profilo  
genetico, si distingue dalle convenzioni fideiussorie sia            
perché necessariamente oneroso, mentre la fideiussione può 
essere anche a titolo gratuito, sia perché stipulato, non tra   
il fideiussore e il creditore, ma, di regola, dall'appaltatore       
(debitore principale) su richiesta ed in favore del committente      
beneficiario (creditore principale); inoltre, esso è            
strutturalmente articolato secondo lo schema del contratto a favore  
di terzo, il quale non è parte né formale né          
sostanziale del rapporto, ed è funzionalmente caratterizzato    
dall'assunzione dell'impegno, da parte di una banca o di una         
compagnia di assicurazione (promittente), di pagare un determinato   
importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento   
della prestazione a lui dovuta dal contraente.

Cass. civ., SS.UU., sentenza 18/02/2010, n. 3947

Lo speciale procedimento disciplinato dal r.d. 14 aprile 1910, n.    
639 è utilizzabile, da parte della P.A., non solo per le        
entrate strettamente di diritto pubblico, ma anche per quelle di     
diritto privato, trovando il suo fondamento nel potere di            
autoaccertamento della medesima P.A., con il solo limite che il      
credito in base al quale viene emesso l'ordine di pagare sia certo,  
liquido ed esigibile, dovendo la sua sussistenza, la sua             
determinazione quantitativa e le sue condizioni di esigibilità  
derivare da fonti, da fatti e da parametri obiettivi e               
predeterminati, rispetto ai quali l'Amministrazione dispone di un    
mero potere di accertamento, restando affidata al giudice del merito 
la valutazione, in concreto, dell'esistenza dei suindicati           
presupposti.

Cass. civ., SS.UU., sentenza 25/05/2009, n. 11992

Mentre la domanda avente ad oggetto la quantificazione degli oneri   
di urbanizzazione proposta contro il Comune rientra nella            
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, appartiene alla  
giurisdizione ordinaria la domanda di regresso avanzata dal          
fideiussore dopo aver pagato il debito garantito relativo agli oneri 
di urbanizzazione; data la reciproca autonomia dell'obbligazione     
principale e di quella di garanzia,  l'eccezione di erroneo          
pagamento superiore al dovuto opposta dal garantito non rileva ai    
fini dell'attrazione dell'intera questione dedotta nell'ambito della 
giurisdizione amministrativa, essendo la giurisdizione inderogabile  
per ragioni di connessione.

Articolo 1945 del Codice civile

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