Cass. civ., SS.UU., ordinanza 30/10/2020, n. 24104

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 15389-2019 proposto da: STAMPERIA BRESCIANI GUSEPPE S.N.C. DI ALFREDO BRESCIANI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIALE GULIO CESARE

14, presso lo studio dell'avvocato G P, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati GULIANO RIZZARDI e GACOMO BONOMI;

- ricorrente -

contro

C D PENO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

APPIA NUOVA

96, presso lo studio dell'avvocato P R, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato M B;
- con troricorrente - nonchè

contro

PROVINCIA DI BRESCIA, ZUGNO PERINO, BONIOTTI GOVANNI, BONIOTTI EDOARDO, BONIOTTI ADRIANO;

- intimati -

avverso la sentenza n. 1661/2019 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 13/03/2019. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/10/2020 dal Consigliere I T.

RITENUTO

1. Che la Stamperia Bresciani Giuseppe s.n.c. di A B ha proposto, nei confronti del Comune di Polaveno, della Provincia di Brescia, di Zugno Perino, di Boniotti Giovanni, di B A, e di B E, ricorso per cassazione per motivi inerenti la giurisdizione, per l'annullamento della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 1661 del 2019, che ha deciso sull'appello della sentenza n. 760 del 2018 del TAR Lombardia, Brescia, adito in sede di ottemperanza dalla medesima società, per l'esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 303 del 1992 e della sentenza del TAR Lombardia, Brescia, n. 1293 del 2017. 2. Ha premesso la ricorrente: di essere proprietaria di un complesso immobiliare nel Comune di Polaveno, in parte produttivo e in parte residenziale, edificato in base alla concessione edilizia n. 58 del 1980, per l'esercizio dell'attività di stampaggio di minuteria in barra di ottone a caldo, in Ric. 2019 n. 15389 sez. SU - ud. 13-10-2020 -2- conformità alla destinazione di zona del piano di fabbricazione allora vigente, in applicazione dell'art. 17 della legge n. 765 del 1962;
che nel fabbricato non si era, di fatto, mai potuta insediare l'attività di stamperia;
il titolo edilizio era stato impugnato da un vicino e poi annullato in via di autotutela dal Comune il 16 ottobre 1982;
a ciò facevano seguito plurimi ordini di sospensione dei lavori e di decadenza dal titolo edilizio, provvedimenti impugnati dinanzi al TAR Lombardia, Brescia;
con la sentenza del Consiglio di Stato n. 303 del 1992, il giudice amministrativo confermava l'invalidità dei suddetti provvedimenti comunali, già acclarata dal TAR Lombardia, Brescia con la sentenza n. 681 del 1987, e respingeva l'impugnazione contro il titolo edilizio, riformando sul punto la sentenza del TAR;che la con sentenza n. 348 del 2017 la Corte d'Appello di Brescia, giudice del rinvio a seguito di sentenza di questa Corte, condannava il Comune di Polaveno in solido con l'ex sindaco Zugno Pierino a rifondere ai fratelli Bresciani i danni subiti, nella misura di euro 90.876,00, per il lungo periodo di fermo cantiere, con rivalutazione e interessi sulle somme annualmente rivalutate dal 7 settembre 1987 al saldo;
una volta ultimata la costruzione, rilasciato il 2 settembre 1997 il certificato di agibilità ed idoneità del fabbricato all'esercizio di attività produttive e industriali, e avviata tra il 1999 e il 2001 da parte della conduttrice Salomone un'attività di stoccaggio e produzione dolciaria, il Comune, sul presupposto del sopravvenire della normativa urbanistica restrittiva recata dal PRG del 2000, che consentiva nell'area soltanto la destinazione residenziale e l'artigianato di servizio, denegava con provvedimento del 9 marzo 2004, n. 910, l'avvio dell'attività industriale, formalmente richieste con istanza del 7 marzo 2002;
Ric. 2019 n. 15389 sez. SU - ud. 13-10-2020 -3- tale diniego veniva impugnato al TAR, così come, con distinto ricorso, venivano impugnate le relative previsioni urbanistiche, e, con ulteriore ricorso, il nuovo PGT approvato con delibera n. 37 del 2011;
il primo ricorso era dichiarato perento, il secondo improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, il terzo veniva rigettato con la sentenza n. 1293 del 2017;
che pur in presenza di statuizione di rigetto, il TAR ad avviso della odierna ricorrente consentiva l'esercizio dell'attività produttiva in ragione del principio di salvaguardia;
pertanto, essa ricorrente diffidava l'Amministrazione comunale a rilasciare il titolo abilitante all'esercizio della attività produttiva, ma il Comune emanava preavviso di rigetto (12 dicembre 2017), e poi definitivo diniego (21 dicembre 2017).

3. Tanto premesso, la ricorrente ripercorre il giudizio di ottemperanza con cui aveva chiesto al TAR Lombardia, Brescia, previo accertamento della nullità dei provvedimenti ostativi del 2004 e del 2007, la messa in esecuzione delle sentenze n. 303 del 1992 del Consiglio di Stato, e n. 1293 del 2017 del TAR Brescia. Nel contempo venivano tempestivamente impugnati i suddetti provvedimenti ostativi, art. 21 della legge n. 241 del 1990, e 29 del cod. proc. amm., e si faceva istanza per la conversione dell'azione ex art. 32, comma 2, cod. proc. amm. Con la sentenza n. 760 del 2018, pronunciata sul ricorso n. 217 del 2018, il TAR Lombardia, Brescia, respingeva il ricorso, e sebbene rilevasse per inciso l'incompetenza del TAR a conoscere dell'ottemperanza della sentenza n. 303 del 1992 del Consiglio di Stato, esaminava il merito della domanda di nullità e ottemperanza, statuendo che il titolo edilizio rilasciato non fosse di per sé idoneo a prenotare anche l'insediamento dell'attività produttiva richiesta. Il Comune poteva legittimamente impedire l'avvio di attività contrastanti con la destinazione d'suo sopravvenuta, e la valutazione Ric. 2019 n. 15389 sez. SU - ud. 13-10-2020 -4- negativa del Comune si sarebbe consolidata nel 2010 a seguito del decreto di perenzione avverso il diniego del 9 marzo 2004. La sentenza veniva impugnata dinanzi al Consiglio di Stato, che con la sentenza n. 1661 del 2019 respingeva l'appello. Il Consiglio di Stato rilevava l'inammissibilità della domanda di ottemperanza proposta dinanzi al TAR in relazione alla sentenza 330 del 1992, avendo quest'ultima riformato la sentenza di primo grado, e perché la sentenza n. 1293 del 2017 non poteva considerarsi ottemperabile contenendo un dispositivo di rigetto. Rilevava, nel merito, l'insussistenza di un titolo abilitante all'esercizio dell'attività richiesta, la legittimità del potere dell'autorità di modificare in peius, nel periodo che precede l'avvio dell'attività produttiva, la disciplina urbanistica inibendo le lavorazioni con essa contrastanti, come affermato nel diniego del 2004, gli effetti del quale si erano consolidati a seguito di perenzione.