CGARS, sez. I, sentenza 2024-02-28, n. 202400158

Pubblicato il 28/02/2024

N. 00158/2024REG.PROV.COLL.

N. 00011/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'Avvocato A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cinisi, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, pubblicata il -OMISSIS- e non notificata, con la quale era respinto il ricorso per l'annullamento: - dell’ordinanza n.-OMISSIS-emanata dal Comune di Cinisi " Settore IV - Edilizia e Urbanistica

SUAP

Servizio 1 Abusivismo edilizio ", notificato il -OMISSIS-, avente ad oggetto l’ingiunzione di demolizione e ripristino stato dei luoghi, di opere abusive costituite da un fabbricato adibito a civile abitazione, sito in Cinisi;

- e di ogni altro atto comunque presupposto, conseguente o connesso;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2024 il Cons. Solveig Cogliani;
nessuno è presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I – Con il ricorso in appello sopra specificato l’istante - premesso di essere proprietario di un lotto di terreno, sito nel territorio del Comune di Cinisi, identificato nel Catasto Terreni di quel Comune, al foglio di mappa -OMISSIS-, sul quale aveva edificato un manufatto ad una elevazione fuori terra, con la sola tamponatura esterna e tramezzatura interna, con struttura in c.a., avente una superficie in pianta di mq.120 circa – censurava l’ordinanza di demolizione indicata in epigrafe.

Avverso la sentenza resa in forma semplificata sulla base dell’orientamento consolidato, propone i seguenti motivi di appello:

1 – error in iudicando , travisamento delle circostanze, erroneità della sentenza nella parte in cui è stato ritenuto infondato il primo motivo di ricorso relativo all’illegittimità dell’ordine di demolizione per violazione e falsa applicazione dell’art. 7, l. n. 241/1990 e s.m.i., e degli artt. 8 e 9, l. n. 10/1991 e, altresì, per difetto di istruttoria e di motivazione;
infatti, il provvedimento sarebbe stato emesso sulla base di un’istruttoria carente e, in particolare, a seguito del mero verbale di contestazione, senza considerare il tempo decorso dalla costruzione;
altresì, sarebbe mancato l’avviso di avvio del procedimento e senza bilanciamento dell’affidamento del privato con l’interesse al ripristino della legalità;

2 – error in iudicando , erroneità della sentenza nell’aver rigettato il secondo motivo di ricorso, relativo all’illegittimità dell’ordine di demolizione per inesistenza dei presupposti in fatto e diritto e per carena di motivazione e di istruttoria, sotto il profilo del possibile sfruttamento edificatorio del lotto dell’appellante e del lasso di tempo trascorso dall’esecuzione delle opere contestate;
infatti, il manufatto sarebbe stato illegittimamente sanzionato da parte del Comune di Cinisi, poiché non sarebbe totalmente difforme dal vigente strumento urbanistico (che nella zona –-OMISSIS- - ove ricade il terreno della appellante - prescrive, comunque, lo stesso coefficiente edificatorio della zona E1, pari a 0,03 mc./mq., non sussistendovi vincoli di inedificabilità assoluta;
cfr., doc.n.3, fascicolo del primo grado), sicché sarebbe possibile sanare l’opera ex art. 36 del d.P.R. n.380/2001(già art.13 l. n. 47/85), in considerazione della superficie complessiva del lotto di terreno di proprietà dell’interessato;

3 – error in iudicando , per erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto anche il terzo motivo relativo all’illegittimità dell’ordine di demolizione per violazione e falsa applicazione dell’art. 31, coma 2, d.P.R. n. 380/2001, nonché per eccesso di potere sotto il profilo del travisamento e dell’erronea valutazione dei fatti, poiché l’opera sarebbe descritta in maniera generica e non nella sua esatta consistenza qualitativa e quantitativa, senza che sia stata indicata neppure l’estensione complessiva, al fine di quantificarne la porzione occupata dall’area di sedime del bene presuntivamente abusivo (peraltro, privo dei dati catastali) e dalle rispettive aree pertinenziali;
al contrario l’Amministrazione avrebbe dovuto specificare siffatta porzione, in quanto l’appezzamento di terreno in questione ha una superficie complessiva superiore rispetto a quelli indicati, sicché rischierebbe di essere acquisita al patrimonio comunale anche la porzione di terreno che non costituisce area di sedime dell’immobile asseritamente abusivo;

4 – error in iudicando , per erroneità della sentenza laddove ha respinto il quarto motivo di ricorso, concernente la violazione dell’art. 3, l. n. 241 del 1990, nonché l’eccesso di potere per difetto di motivazione, per carenza assoluta di istruttoria, per mancanza dei presupposti ed imprecisa contestazione.

L’amministrazione non si è costituita.

All’udienza di discussione del 17 gennaio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

II – L’appello è infondato.

III – Quanto al primo motivo di appello, questo Consiglio non può che ribadire quanto più volte già affermato circa il carattere reale dell’abuso e la stretta doverosità delle sue conseguenze, che non consentono di valorizzare differenti profili motivazionali o il trascorrere del tempo dalla commissione dell’abuso ed ancora escludono la formazione di un affidamento ( ex multis n. 218/2023).

A riguardo valga richiamare il principio espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2017: “ il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino ”.

Per ormai consolidata e pacifica giurisprudenza, che il Collegio condivide, « in presenza di un’opera abusiva non è configurabile alcun legittimo affidamento che possa giustificarne la conservazione » (C.G.A.R.S., Sez. riun., 28 luglio 2021, n. 263;
idem, Cons. Stato, sez. VI, 26 settembre 2022, n. 8264).

La pretesa inerzia dell’Amministrazione comunale non può in alcun modo far divenire legittimo ciò che sin dall’inizio era illegittimo, ossia l’edificazione sine titulo e tale inerzia, della quale si è comunque giovata la parte ricorrente, non può certamente radicare alcun affidamento di carattere legittimo in capo a chi ha commesso l’abuso.

Con riferimento alla censura, con la quale si lamenta la mancata comunicazione di avvio del procedimento che ha portato all’emanazione dell’ordinanza impugnata, non sussiste la dedotta violazione di legge “ poiché, per pacifica giurisprudenza, gli atti repressivi di abusi edilizi, in quanto costituenti attività dovute, non richiedono di essere preceduti da comunicazione di avvio del procedimento” (C.G.A.R.S., Sez. riun., 5 gennaio 2021 n. 29;
Cons. Stato, sez. VI, 8 giugno 2020, n. 3636).

Nel caso di specie, l’atto impugnato costituisce la fase terminale del procedimento sanzionatorio a seguito del sopralluogo, di cui la parte ricorrente era senz’altro a conoscenza e, comunque, non avrebbe potuto, comunque, apportare all’azione amministrativa alcun utile spunto procedimentale, come emerge anche dal contenuto del presente gravame ( in terminis , C.G.A.R.S., Sez. riun., 25 maggio 2021, n. 203).

IV – Con riferimento al secondo motivo di appello, tutto quanto dedotto appare del tutto irrilevante, non risultando prodotta alcuna istanza di sanatoria, permanendo l’illecito contestato. Vale, peraltro, sottolineare che dall’ordine di demolizione si evince, peraltro, che l’immobile in contestazione è in area sismica e di vincolo aeroportuale.

Il provvedimento, pertanto, risulta anche motivato sotto molteplici profili, a differenza di quanto dedotto dalla parte.

Non rileva in alcun modo la considerazione della difesa circa la non sussistenza di urgenza, alla luce – peraltro – di quanto appena rilevato circa la sussistenza di vincoli.

V – Con riferimento al terzo motivo di appello, anche esso risulta infondato. La giurisprudenza ha espresso un consolidato orientamento, secondo cui ( ex multis , Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 2709 del 15 marzo 2023 e Cons. Stato, Sez. VI, n. 3707/2022):

- “ l'esatta individuazione dell’area di sedime da acquisire in caso di mancata ottemperanza alla ingiunzione di demolizione, è necessaria solo ai fini dell'emanazione dell'atto di accertamento dell'inottemperanza all'ordine di demolizione e di acquisizione dell'area al patrimonio del comune;

l'art. 31, comma 2, D.P.R. n. 380/2001, a mente del quale nella ingiunzione di demolizione delle opere abusive il dirigente o il responsabile competente indica l'area oggetto di acquisizione gratuita a favore del comune, deve dunque intendersi nel senso che con l'ingiunzione di demolizione si deve avvisare il responsabile dell'abuso circa il fatto che la mancata rimozione delle opere abusive entro il termine di novanta giorni comporta, a favore del Comune, il trasferimento della proprietà del sedime interessato dalle opere abusive nonché dell'ulteriore area necessaria per la realizzazione di opere analoghe. È necessario, inoltre, precisare che la mancanza di detto avviso comporta non già l'illegittimità dell'ordine di demolizione quanto, piuttosto, il mancato passaggio del sedime al patrimonio del comune nel caso di mancata rimozione delle opere abusive entro il termine di novanta giorni, dovendosi considerare l'avviso di che trattasi quale elemento costitutivo di questa particolare fattispecie acquisitiva a favore del patrimonio del Comune;…

- la specifica indicazione dei confini dell'area oggetto di acquisizione gratuita a favore del Comune deve quindi essere effettuata nel successivo atto di accertamento della inottemperanza all'ordine di demolizione, atto avverso il quale l'interessato può ricorrere, sia per contestare i confini dell'area siccome non rispondenti ai criteri indicati all'art. 31, comma 3, D.P.R. n. 380/2001, sia per contestare, più in generale, il mancato inveramento di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie traslativa in questione, in particolare in ragione dell'assenza, nella ingiunzione di demolizione, dell'avviso di cui s’è detto ”.

La mancata individuazione dell’area ulteriore non incide, dunque, sulla legittimità dell’ingiunzione di demolizione e nemmeno su quella successiva di acquisizione, semmai impedisce che l’effetto acquisitivo si propaghi oltre l’area di sedime, qualora, non risultino nel successivo provvedimento di acquisizione elementi adeguati per determinare l’esatta estensione dell’area ulteriore soggetta ad acquisizione in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione.

VI - Per quanto già esposto al capo III che precede della presente sentenza, anche il quarto motivo di appello non può essere condiviso.

VII – In ragione di quanto ritenuto, l’appello deve essere respinto e, per l’effetto, deve essere confermata la sentenza appellata.

VIII – In ragione della mancata costituzione del Comune, nulla è dovuto per le spese del presente grado.