Pubblicato il 10/06/2021

N. 04444/2021REG.PROV.COLL.

N. 09331/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9331 del 2013, proposto da T C, nella qualità di legale rappresentante della società. T.S. di T C &
C. S.n.c., G M e M G, rappresentati e difesi dall'avvocato M R M, con domicilio eletto presso lo studio Emilia Rosa Faraglia in Roma, via Rodi, n. 32;

contro

Comune di Castelfidardo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato V M, con domicilio eletto presso lo studio Studio Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

nei confronti

Goldengas Spa, rappresentata e difesa dall'avvocato Tonino Falleroni, con domicilio eletto presso lo studio Maria Chiara Gristina in Roma, via Teodoro Monticelli n.12;
Sma Spa, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Manzi, Marco Sica, con domicilio eletto presso lo studio Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 00297/2013, resa tra le parti, concernente permesso di costruire per la realizzazione di nuovo impianto di distribuzione carburanti per autotrazione

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castelfidardo, di Goldengas Spa e di Sma Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 maggio 2021, tenutasi ex art. 4 del d.l. n. 84 del 2020 e ex art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, il Cons. C A;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con l’appello in epigrafe T C, in qualità di legale rappresentante della società T.S. di T C &
C. S.n.c., Mogliani Graziano, quale erede di Galassi Marcella, deceduta in data 24.10.2012, e Galassi Miranda, hanno impugnato la sentenza n. 297/2013 del 18 aprile 2013 con cui il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, sezione prima, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto avverso il permesso di costruire n. 51/2010 dell’1.10.2010 ed il provvedimento autorizzativo unico n. 2/2010 del 4.10.2010, aventi entrambi ad oggetto la costruzione di un nuovo impianto di distribuzione carburanti per autotrazione all’interno dell’area di pertinenza del supermercato Cityper.

2 Con il rilascio dei provvedimenti sopra indicati, la Goldengas S.p.a. veniva autorizzata a costruire un impianto per la distribuzione di carburanti per autotrazione nelle pertinenze del supermercato Cityper, sito in via Musone nel Comune di Castelfidardo. La Goldengas S.p.a era stata abilitata a presentare l’istanza di rilascio dei titoli per conto di SMA S.p.a., titolare del supermercato Cityper, in forza di accordo quadro stipulato nel 2009 fra le due società.

2.1 La ditta T.S. di T C &
C. e le signore Galassi, nella rispettiva qualità di gestore di un impianto analogo a quello assentito, ricadente in area distinta al C.T. di Loreto (foglio 2, p. 785 e 663) e di proprietarie del predetto appezzamento di terreno, impugnavano i provvedimenti autorizzativi con ricorso al TAR Marche.

2.2 Il giudice di primo grado dichiarava inammissibile il ricorso per difetto di legittimazione attiva, in quanto non era stato dimostrato il danno concreto discendente dalla presenza dell’impianto Goldengas, salvo quello all’interesse commerciale che è privo del requisito dell’ingiustizia, trattandosi di legittimo esercizio di un’attività economica concorrente.

3.Con atto notificato in data 2.12.2013, i ricorrenti in primo grado hanno proposto appello sulla base dei seguenti motivi:

1) violazione per falsa applicazione dell'art. 100 c.p.c., dell'art. 2043 c.c. travisamento dei fatti, difetto di motivazione, riguardo all'affermato difetto di legittimazione attiva per mancanza di interesse e conseguente dichiarazione di inammissibilità dei ricorsi.

Contrariamente a quanto sostenuto dal TAR nel caso di specie ricorre il danno ingiusto in quanto non è in gioco la libertà di concorrenza, ma la costruzione di un nuovo impianto e l’esercizio di un’attività assentiti sulla base di provvedimenti illegittimi.

Il TAR sostiene che i ricorrenti, consci della non legittimazione dell’interesse commerciale, avrebbero fatto valere un interesse diverso, ossia la necessità di evitare pregiudizi al proprio impianto dovuti alle conseguenze che potrebbero verificarsi in caso di esondazioni del fiume Musone. Anche tale affermazione non può essere condivisa: dalla lettura degli atti introduttivi del giudizio, infatti, non può sfuggire che i rilievi di natura urbanistica ed edilizia sono stati mossi soprattutto in quanto i ricorrenti, rispettivamente, in qualità di proprietari del terreno oggetto di affitto all'Eni con canone proporzionale al venduto (quanto ai signori Galassi e Mogliani), ed in qualità di gestore del distributore di carburante (quanto alla società T.S.), hanno inteso prevalentemente difendere l'interesse economico esposto agli effetti potenzialmente pregiudizievoli, in termini di clientela, derivanti dalla realizzazione del nuovo distributore nell'area di pertinenza del supermercato.

Il nuovo distributore si trova all'interno del parcheggio del supermercato posto lungo la stessa strada ad una distanza di appena 1 chilometro e mezzo dal distributore dei ricorrenti. Erra, pertanto, la sentenza laddove ha riconosciuto la mancanza di interesse per essere il distributore collocato nel territorio di un Comune diverso, non potendo tale elemento avere alcuna rilevanza in ordine alla valutazione dell'interesse, specie, come nel caso in esame, se si tratta di un distributore posto nell'ambito di un centro commerciale che ha per ciò solo un richiamo ed un'incidenza commerciale sovracomunale.

La sentenza è errata anche nella parte in cui ha affermato il difetto di legittimazione per l’insussistenza del pericolo di esondazione poiché non ha preso in alcuna considerazione la circostanza che l'area in questione è stata classificata dal PAI quale area R4 a rischio molto elevato di inondazione.

Il TAR, inoltre, ha errato laddove ha ritenuto sussistere a fortiori il difetto di legittimazione attiva con riguardo al secondo motivo di ricorso, affermando che i ricorrenti non sono legittimati ad agire a tutela di beni paesaggistici di cui non è stata provata la diretta fruizione. Occorre considerare che i ricorrenti non si dolgono sic et simpliciter della nuova opera, ma della nuova opera in quanto sede dell'impianto di distribuzione di carburante potenzialmente lesiva dei propri interessi commerciali, che è stata assentita, in ordine ai profili urbanistico/ambientali, sulla base di un titolo illegittimo.

2) Error in iudicando laddove ha qualificato la indicazione del Fosso Vallone, in luogo del fiume Musone, come nuova censura, anziché come emendatio di un errore materiale, ed ha dichiarato l'inammissibilità della successiva precisazione contenuta nella memoria del 26.02.2013. Con il secondo motivo di ricorso, comune ad entrambi i ricorrenti, questi hanno denunciato la illegittimità degli atti impugnati per mancanza dell'autorizzazione paesaggistica in quanto l'area su cui insiste l'intervento è soggetta a vincolo ex art. 142 lett. c) del d.lgs n. 42/2004. Tale vincolo deriva dalla presenza del Fosso Vallone che corre prossimo all'area di intervento. Nei ricorsi introduttivi tale corso d'acqua è stato erroneamente indicato come fiume Musone, anziché come Fosso Vallone. La presenza del Fosso Vallone in aderenza all’area dell’intervento risulta, tuttavia, dalla documentazione in atti, sicché erroneamente il TAR ha ritenuto che la precisazione in sede di memoria integrasse una nuova censura e, per tale motivo, fosse inammissibile.

3) L’appellante ripropone, ai sensi dell’art 101, comma 2, c.p.a i motivi, le domande e le eccezioni dichiarate assorbite in primo grado e relative a:

- illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere — violazione e falsa applicazione del comma 2, dell'art. 9 e del comma 6, lettera h), dell'art. 7 delle NTA del PAI — erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti — Difetto di istruttoria. L’area di intervento ricade all’interno del vincolo PAI, con la conseguenza che sull’intera superficie sussiste il divieto di realizzazione di nuove volumetrie di cui all’art. 9, lettera j) della NTA del PAI;

- Illegittimità per violazione di legge eccesso di potere — violazione e falsa applicazione degli artt. 142 e 146 del d.lgs n. 42/2004 - erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria sotto ulteriore profilo. L’area interessata dall’intervento edilizio è soggetta al vincolo paesaggistico ai sensi dell’art 142 lett c) d lgs 42/2004 dovuto alla presenza del Fosso Vallone (erroneamente indicato come fiume Musone). Per tali ragioni, era necessario il preventivo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica quale presupposto per l’ottenimento del permesso di costruire.

4 Si sono costituiti in giudizio il Comune di Castelfidardo, la SMA S.p.a. e la Goldengas S.p.a., chiedendo il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata.

5. Le parti hanno depositato documenti e scambiato memorie.

6. Sia la parte appellante che le parti appellate hanno depositato note di udienza, chiedendo il passaggio in decisione sulla base della trattazione scritta, senza discussione orale.

7. All’udienza del 18 maggio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. In via preliminare, il Collegio esamina l’eccezione di tardività della memoria difensiva SMA S.p.a., avanzata dagli appellanti nella memoria di replica del 27 aprile 2021.

8.1 L’eccezione è infondata.

8.2 La memoria è stata depositata il giorno 16 aprile 2021 e, quindi, trenta giorni liberi prima dell’udienza, fissata per il giorno 18 maggio 2021, come disposto dall’art 73 c.p.a.

9. Stante la tempestività del deposito della memoria SMA S.p.a., il Collegio esamina, sempre in via preliminare, l’eccezione ivi contenuta e relativa all’inutilizzabilità della documentazione prodotta dagli appellanti ai fini della dimostrazione delle vendite annuali di carburante dal 2008 al 2020.

La medesima eccezione è stata sollevata dalla Goldegas S.p.a nelle memorie del 26 aprile 2021.

9.1 L’eccezione è fondata.

9.2 Ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a., nel giudizio di appello non sono ammessi nuovi mezzi di prova e documenti, salvo che il Collegio giudicante li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, sezione III, n. 4335 del 17/07/2018).

9.3 Nel caso di specie, i dati relativi alle vendite dal 2008 ai primi mesi del 2013 potevano essere prodotti nel giudizio di primo grado e, per tale ragione, non sono utilizzabili nel giudizio di appello ai fini della valutazione dell’incidenza dell’apertura del nuovo distributore sul volume delle vendite.

Per tali motivi, il Collegio non terrà conto della documentazione, che, peraltro, non è indispensabile ai fini della decisione.

10. Nel merito, l’appello è infondato.

11. Con il primo motivo gli appellanti censurano la sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di legittimazione attiva, essendo in gioco un mero interesse commerciale. Al contrario, la legittimazione degli appellanti discenderebbe dal fatto che l’apertura di un nuovo distributore di carburante nel supermercato, posto ad appena 1,5 km da quello di loro titolarità, avrebbe causato un pregiudizio diretto in termini di riduzione delle vendite.

11.1 Il motivo è infondato in quanto la localizzazione dei due distributori esclude che gli stessi siano posti al servizio del medesimo bacino di utenza.

11.2 La legittimazione ad impugnare i provvedimenti finalizzati ad autorizzare l'apertura di nuove attività commerciali, imprenditoriali o artigianali da parte degli esercenti del medesimo tipo di attività, infatti, viene declinata nel concetto di vicinitas intesa in senso commerciale o “ medesimo bacino di utenza ”. Il medesimo bacino di utenza deve essere individuato avendo riguardo alla tipologia, alla natura e alle dimensioni dell'attività considerata nonché al contesto territoriale e spaziale in cui la medesima andrà ad inserirsi. Inoltre, in considerazione della libertà di concorrenza e della completa liberalizzazione che conformano l’intero settore, è necessario dimostrare un reale pregiudizio derivante dalla realizzazione dell'intervento assentito, specificando con riferimento alla situazione concreta e fattuale come, perché, ed in quale misura il provvedimento impugnato incida la posizione sostanziale dedotta in causa, determinandone una lesione concreta, immediata e di carattere attuale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 maggio 2015, n. 2324, sez. IV, 25 gennaio 2013, n. 489, sez. V, 30 novembre 2012, n. 6113).

Non è quindi sufficiente il richiamo “ al criterio della vicinitas in combinazione con quello dell'identità del bacino d'utenza, quando sia mancata, come nel caso di specie, l'allegazione puntuale di un concreto pregiudizio, che non può essere affidata al generico rilievo contenuto nel ricorso introduttivo di una paventata "significativa perdita di quote di mercato". Al riguardo avrebbe dovuto essere quantomeno evidenziato, con pertinenti riferimenti alla consistenza del nuovo impianto, alla domanda "storica" di carburante per autotrazione nell'ambito del bacino d'utenza, alla potenziale incidenza dei volumi stimabili di erogazione del nuovo impianto su quella domanda, come e in che misura esso potrebbe incidere in modo significativo sul fatturato della società ” (cfr. Consiglio di Stato sez. IV - 24/04/2018, n. 2458 , con specifico riferimento all’apertura di un distributore di carburante in area classificata R4, ad alto rischio inondazione, del P.A.I).

11.3 L’applicazione dei principi sopra enunciati al caso concreto conduce alla conferma della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto il difetto di legittimazione dei ricorrenti.

11.4 Costoro sostengono che la legittimazione ad agire trovi il proprio fondamento nella collocazione del nuovo impianto sulla medesima via, alla distanza di 1,5 chilometri da quello di cui sono titolari.

Ciò, tuttavia, non è sufficiente per ritenere integrata l’asserita lesione della sfera soggettiva, in quanto il distributore SMA si trova in un comune diverso da quello in cui è ubicato l’impianto Eni, gestito dalla società T.S. Testasecca S.n.c, ed è collocato in un diverso senso di marcia.

Come rilevato dalle difese delle società appellate, infatti, l’impianto ENI si trova nel Comune di Loreto e l’impianto SMA nel Comune di Castelfidardo e su direttrici di marcia diverse, essendo l’impianto ENI sulla sinistra e l’impianto SMA sulla destra per chi, provenendo da Loreto, si dirige verso Ancona.

I dati di fatto (non smentiti da parte appellata) escludono l’identità del bacino di utenza. Per contro, l’assunto per cui “ i clienti sono indotti a preferire l’impianto della Goldengas solo perché situato nell’area di parcheggio del medesimo centro commerciale ” rimane del tutto privo di riscontro probatorio.

11.5 Né può condurre a diversa conclusione quanto dedotto da parte appellante in ordine alla previsione, ad opera della legge regionale 24 marzo 2003 n. 7, di una distanza minima tra gli impianti di almeno 2,5 km fuori dai centri abitati.

Il Collegio osserva, da un lato, che si tratta di una legge abrogata e, quindi, non più suscettibile di applicazione (né invocabile come parametro di raffronto perché ciò si tradurrebbe in una applicazione occulta di disciplina non più vigente) e, dall’altro lato, che quello spaziale è solo un elemento della più complessa fattispecie di “ medesimo bacino di utenza ”, come emerge dalla giurisprudenza più sopra richiamata.

11.6 Quanto al rilievo che si tratta di area a pericolo di inondazione molto elevato, nemmeno in relazione a tale profilo risulta dimostrato l’interesse.

11.7 I rilievi fotografici prodotti, afferenti ad eventi alluvionali del 1982 e del 2006, ritraggono solo l’area del supermercato, ma nulla provano in ordine al pregiudizio per il terreno ove è situato l’impianto ENI. Viceversa, non risulta smentita la descrizione dei luoghi fatta da parte appellata, la quale riferisce che l’impianto ENI dista circa un chilometro dal fiume Musone e si trova in posizione altimetrica più elevata rispetto ad esso, sicché è escluso qualunque pericolo di inondazione.

12. Gli appellanti censurano, inoltre, la sentenza impugnata laddove ha escluso la loro legittimazione ad agire a tutela di beni paesaggistici di cui non è stata provata la diretta fruizione. Tale censura si correla al secondo motivo appello, in quanto il vincolo paesaggistico deriva dalla presenza del Fosso Vallone, affluente del fiume Musone.

12.1 La parte appellata lamenta che il TAR ha qualificato come censura nuova, e come tale inammissibile, quella che, invece, è una correzione di mero errore materiale, in quanto, nella memoria del 26.02.2013, i ricorrenti avevano precisato che nel ricorso introduttivo non si voleva fare riferimento al fiume Musone, ma al suo affluente Fosso Vallone.

12.2 Anche tale motivo non può essere accolto.

12.3 Nel processo amministrativo è onere di chi agisce indicare i motivi di ricorso in maniera specifica (art 40, comma 1, lett. d c.p.a.) poiché è con riferimento agli stessi che viene definito il thema decidendum su cui si esplicano il diritto di difesa della parte ed l’obbligo di motivazione del giudice.

12.4 L’indicazione di un fiume in sostituzione di un altro, sia pure entrambi relativi al bacino idrico ove insiste l’intervento censurato, integra una nuova censura.

12.5 Tale conclusione non muta nemmeno ove si consideri, come pretende l’appellante, che l’adiacenza del Fosso Vallone all’area di intervento emerge dalla documentazione allegata al ricorso di primo grado.

12.6 La specificità dei motivi di ricorso, infatti, è incompatibile con la possibilità di formulare motivi per relationem (rinviando alla documentazione allegata all’atto introduttivo del giudizio). Si chiederebbe, infatti, al giudice di ricostruire le tesi di parte, supplendo al mancato assolvimento dell'onere di specificazione, con esiti comunque incerti, non potendo ricavarsi induttivamente dai documenti depositati le ragioni fondanti la censura articolata in ricorso.

12.7 Anche il secondo motivo di appello è, quindi, infondato.

13 L’infondatezza dei motivi di appello rende superfluo l’esame dell’eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso in primo grado, assorbita dal TAR e riproposta con memoria difensiva dalle parti appellate.

13.1 Del pari, l’inammissibilità per difetto di legittimazione della parte appellante preclude l’esame dei motivi di merito del ricorso di primo grado e riproposti in appello.

14. In conclusione, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

15. Sussistono giustificati motivi, stante la peculiarità della vicenda determinata dalla particolare conformazione dei luoghi, per compensare le spese del presente grado di giudizio.