Pubblicato il 24/01/2019

N. 00591/2019REG.PROV.COLL.

N. 02568/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2568 del 2018, proposto da
Universal Service s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato B A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Dalmazia 161;

contro

Provincia di Brindisi, in persona del Presidente in carica pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M M G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di San Donaci, non costituito in giudizio;

nei confronti

Ecotecnica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difeso dall'avvocato Matteo Sanapo, domiciliata ex lege presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce (Sezione Terza) n. 2001/2017, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Brindisi e di Ecotecnica S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 luglio 2018 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Pasqualone Annalisa, Valente su delega di Guadalupi, De Luca su delega di Sanapo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Su richiesta del Comune di San Donaci, Ente aderente alla Stazione Unica Appaltante della Provincia di Brindisi (SUA), quest’ultima indiceva procedura negoziata, ex art 63, comma 2, lett. c) del D.Lgs n. 50/2016, preceduta da “ Avviso esplorativo per manifestazione di interesse ”, per l’affidamento del “ servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e rifiuti assimilabili da avviare a smaltimento/recupero, raccolta differenziata e di ulteriori servizi accessori per la tutela dell’ambiente, gestione transitoria 18 mesi ”, con prospettica aggiudicazione in ragione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 del D. Lgs. 50/2016.

Il termine ultimo per la ricezione delle offerte veniva fissato al 15.12.2016 (poi rinviato al 22.12.2016) e quello per l’inizio delle operazioni di gara al 19.12.2016 (poi rinviato al 13.01.2017).

In esito alle dichiarazioni d’interesse pervenute, esaminate e validate, la stazione appaltante procedeva con l’avvio della procedura di gara mediante invio della “ lettera di invito ”, prot. n. 46039 del 16.11.2016, agli operatori economici interessati.

Alla procedura di gara partecipavano tre operatori economici: la U.S. snc, la Ecotecnica srl e la SO.GE.SA srl.

Con Det. Dir. n. 103 del 13.02.2017 veniva disposta l’aggiudicazione della gara in favore della U.S. snc., ai sensi dell’art. 33 c. 1 del D.Lgs 50/2016.

All’esito degli adempimenti procedurali di cui all’art. 32, c.7, del D. Lgs 50/2016, la stazione appaltante eseguiva le verifiche del possesso dei requisiti generali prescritti dall’art. 80 del Codice in capo all’impresa risultata aggiudicataria, che facevano riscontrare l’esistenza di una causa di esclusione a carico della aggiudicataria, in quanto destinataria di una sentenza definitiva di condanna, non dichiarata in sede di dichiarazione sostitutiva e suscettibile di incidere sulla moralità professionale e sulla sua affidabilità, in violazione dell’art. 80, c. 5, lett. c).

Segnatamente, nei confronti del legale rappresentante e amministratore veniva accertata l’esistenza di un provvedimento penale definitivo, divenuto irrevocabile in data 20.05.2016, per reati tributari ex D. Lgs 74/2000.

Per tal via, con pec del 04.04.2017, l’impresa veniva invitata a fornire urgenti controdeduzioni, che venivano prodotte in data 8.05.2017. Con le stesse, la concorrente asseriva di ignorare l’esistenza di una sentenza di condanna a carico del proprio amministratore, che aveva, di fatto, sottaciuto tale circostanza alla società, e di averlo, perciò, invitato, a seguito della scoperta, a cedere le proprie quote di partecipazione, estromettendolo dalla carica e diffidandolo dall’avere, in futuro, rapporti con la società.

Preso atto della memora difensiva e ritenute inidonee le formalizzate controdeduzioni, la stazione appaltante contestava la carenza di requisiti di partecipazione in capo alla U.S. snc per violazione dell’art 80, c. 5, lett. c), contestualmente comunicando l’avvio del procedimento per l’annullamento dell’aggiudicazione, assegnando alla società ulteriore termine per la presentazione di eventuali memorie scritte e documenti pertinenti.

All’esito di ulteriore interlocuzione (affidata a memorie scritte sostanzialmente riproduttive delle precedenti deduzioni e segnatamente intese a valorizzare le attivate operazioni di self cleaning , mediante tempestiva rinnovazione degli organi societari, atte a scongiurare qualsiasi ipotesi di riconducibilità della condotta tenuta dall’amministratore a quella della società), la stazione appaltante – sul motivato assunto che le stesse non potessero valere a sanare il vizio di partecipazione, in quanto sopravvenute al termine fissato per la presentazione delle offerte e che, in ogni caso, non solo la mera esistenza di un precedente penale, ma anche l’omissione della sua esistenza nella dichiarazione nella quale era stato dato atto dell’assenza di illeciti professionali avevano impedito di esprimere le dovute considerazioni sull’affidabilità dell’impresa – disponeva, con Det. Dir. n. 496 del 30.06.2017, notificata via pec il 11.07.2017, l’esclusione dell’impresa

dalla procedura di gara, contestualmente informando le Autorità competenti.

In data 2.08.2017, con Det. Dir. 598 di pari data, veniva, quindi, disposta l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della Ecotecnica service srl.

2.- Con ricorso notificato in data 07.08.2017, la U.S. snc impugnava presso il TAR Lecce la determina di esclusione, chiedendone l’annullamento previa sospensione, denunziando, a sostegno del gravame, l’insussistenza di una causa di esclusione ex art 80 del D. Lgs 50/2016.

In data 8.09.2017, con motivi aggiunti la U.S. snc, impugnava anche la Det. Dir. 598 del 2.08.2017, che disponeva l’aggiudicazione definitiva, lamentando l’illegittimità dell’offerta dell’aggiudicataria perché priva di sottoscrizione e dell’indicazione in lettere del prezzo posto, nonché per insussistenza dei requisiti di partecipazione in capo alla prima classificata, per reati ambientali.

3.- Con sentenza n. 2001/2017, il Tribunale adito respingeva il ricorso.

Avverso la ridetta statuizione insorgeva, con atto notificato nei tempi e nelle forme di rito, la Universal Service s.n.c., che lamentava la complessiva erroneità della decisione e ne invocata l’integrale riforma.

4. Nella resistenza della Provincia di Brindisi e di Ecotecnica s.r.l., alla pubblica udienza del 19 luglio 2018 la causa veniva riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- Il ricorso è senz’altro infondato e merita di essere respinto.

2.- Vale, invero, osservare, di là dalla partita disamina delle articolate ragioni di doglianza:

a ) che, per comune e consolidato, intendimento, l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 del d. lgs. n. 50/2016 deve riguardarsi quale meramente esemplificativa, nel senso che, pur agevolando gli obblighi dimostrativi facenti carico alla stazione appaltante, qualora ritenga di addivenire all’esclusione dell’operatore economico per le fattispecie tipizzate, non ne limita, tuttavia, la riconosciuta discrezionalità nella valutazione di altre situazioni, che evidenzino la contrarietà ad un obbligo giuridico di carattere civile, penale ed amministrativo, ritenute tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente (cfr, da ultimo, Cons. Stato, III, 27 dicembre 2018, n. 7231 e Id., sez. V, 3 settembre 2018, n. 5136);

b ) che, di conseguenza, la citata disposizione non contempla un numero chiuso di “gravi illeciti professionali”, ma ricomprende, sostanzialmente, quali fattispecie meramente esemplificative di tale categoria “aperta”, alcune situazioni già previste dal legislatore comunitario quali specifiche cause di esclusione e ascrivibili, con ogni evidenza, alla generica voce generale di cui all’art. 57, comma 4, lett. c) della Direttiva 24/2014/UE;

c ) che la nozione di “grave illecito professionale” ex art. 80, comma 5, lett. c) cit. - ferma la necessaria va-lutazione discrezionale della p.A. - ricomprende ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (cfr. Cons. Stato, III, n. 4192/17 e Id. n. 7231/2018);

d ) che – pur palesandosi diverso l’obbligo di dichiarare sentenze penali di condanna rientranti tra quelle previste dall’art. 80, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 rispetto a quelle rilevanti ai sensi del successivo comma 5, lett. c) (posto che, nel primo caso l’esclusione è atto vincolato in quanto discendente direttamente dalla legge, laddove nella seconda ipotesi la valutazione è rimessa alla stazione appaltante - resta, in ogni caso, fermo che, nella prospettiva della norma, l’operatore economico non può valutare autonomamente la rilevanza dei precedenti penali da comunicare alla stazione appaltante, poiché questa deve essere libera di ponderare discrezionalmente la sua idoneità come causa di esclusione, di tal che deve ritenersi mendace e rilevante anche la dichiarazione omessa (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 6529/2018 cit.); e ) che, nella specie, la società appellante ha sottaciuto la sussistenza di una condanna penale a carico del proprio rappresentante legale relativa alla fattispecie di “ dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture ” ( ex art. 2, d.lgs. n. 74/’00), che, pur non rientrando tra “ quelle contemplate espressamente come idonee a destituire senz’altro il concorrente di uno degli essenziali requisiti ” […] va qualificato ex se di particolare gravità, specie in funzione della prospettiva del rapporto contrattuale per il quale la procedura selettiva era stata bandita dalla stazione appaltante ” (cfr., in fattispecie contermine, Cons. Stato, sez. VI, n. 4710/16);

e ) che – del resto e coerentemente – anche in base alle Linee guida ANAC n. 6 i reati tributari “ rilevano quali cause di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice ”;

f ) che, nei sensi chiariti, l’omessa dichiarazione di tutte le condanne penali riportate ha, in concreto, impedito alla Stazione appaltante di valutarne la gravità, donde la evidente legittimità del provvedimento di esclusione, non sussistendo alcuno spazio per il “soccorso istruttorio”, che non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti, ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2016, n. 4219);

g ) che – a diverso fine – non può giovare all’appellante la valorizzata attivazione della procedura di self cleaning , se non altro perché – a tacere di ogni altro rilievo – la stessa non può operare retroattivamente, a sanatoria della procedura in corso, ma solo pro futuro (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424).

3.- Le esposte considerazioni sono idonee – per il loro carattere assorbente di ogni altro critico rilievo, in quanto prefiguranti ragion sufficiente a confermare la correttezza della determinazione espulsiva adottata dalla stazione appaltante – a giustificare l’integrale reiezione dell’appello.

La particolarità delle emergenze procedimentali giustifica, ad avviso del Collegio, l’integrale compensazione, tra le parti costituite, di spese e competenze di lite.