N. 06407/2014REG.PROV.COLL.

N. 08947/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8947 del 2012, proposto dalla Signora G D V, rappresentata e difesa dall'avvocato M S, con domicilio eletto presso lo studio legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G D e G P, con domicilio eletto presso lo studio Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Campania – Napoli - Sezione I, n. 4174 del 22 ottobre 2012.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di Napoli;

Viste le memorie difensive depositate dalla S D V (in data 30 ottobre e 11 novembre 2014) e dal comune di Napoli (in data 3 novembre 2014);

Vista la produzione documentale depositata dal comune di Napoli in data 3 novembre 2014;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2014 il consigliere V Poli e uditi per le parti gli avvocati Sanino e Pafundi su delega dell’avvocato Pizza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con decisione irrevocabile di questa Sezione – n. 6394 del 19 ottobre 2009 – in accoglimento del ricorso proposto dalla Signora G D V:

a) è stata annullata la nomina del Signor Giuseppe Pedersoli alla carica di difensore civico del comune di Napoli (cfr. deliberazione consiliare n. 33 del 24 settembre 2007);

b) è stata assodata la presenza di due vizi procedurali (il mancato coinvolgimento istruttorio della Commissione statuto e il difetto assoluto di motivazione);

c) sulla scorta della disciplina statutaria e regolamentare del comune di Napoli, è stato ritenuto che quella consiliare fosse una valutazione di “merito assoluto” incentrata sul criterio della <<comprovata competenza e comprovata esperienza in materia giuridico amministrativa … non meramente accademiche e possedute con evidenza e con riferimento al concreto funzionamento della pubblica amministrazione ….richiesti specifici studi post laurea per almeno sei anni legalmente riconosciuti o incarichi di docente universitario… l’esperienza deve essere almeno quinquennale ed è richiesto uno dei seguenti requisiti: Attività legale…esperienza quale amministratore o dirigente generale….Esperienza di Magistratura…Esperienza quale amministratore o dirigente di enti, aziende o soggetti pubblici nell’ambito della Regione Campania>> ;

d) sono stati fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione onerata unicamente del rinnovo dell’istruttoria e della motivazione della scelta finale.

1.1. A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 2, co. 186, l. 23 dicembre 2009, n. 191 (come modificato dall’art. 1, co. 2, l. 26 marzo 2010, n. 42, di conversione in legge del d.l. 25 gennaio 2010, n. 2), è stata abolita, nell’ordinamento degli enti locali, la figura del difensore civico ma, in via transitoria, è stato consentito il completamento degli incarichi in atto e fino alla loro naturale scadenza (nella specie 23 settembre 2012).

1.2. Con decisione irrevocabile di questa Sezione – n. 7077 del 23 settembre 2010 – resa in sede di esecuzione del giudicato:

a) è stata respinta l’eccezione di improcedibilità del ricorso essendo stata assodata la permanenza dell’interesse morale della S D V alla esecuzione, ora per allora, del giudicato, ritenendosi pacifico che <<…il difensore civico eletto in base alla esecuzione del giudicato di cui si controverte ed a seguito del rinnovo del procedimento valutativo, debba subentrare nella medesima posizione giuridica di quello nominato dalla amministrazione e con la medesima data di scadenza (23.9.2012)>> ;

b) è stata rilevata la completa inesecuzione del giudicato;

c) è stato ordinato al comune di esaminare i curricula dei candidati nel rispetto della disciplina di settore e delle prescrizioni del giudicato, nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione della decisione;

d) è stato nominato un commissario ad acta officiato di tutti i poteri necessari per procedere, in sostituzione del consiglio comunale, alla nomina del difensore civico.

1.3. Rimasto senza esito l’ordine di esecuzione del giudicato, il commissario ad acta :

a) ha operato, in applicazione dei parametri individuati dall’avviso di selezione, una prima scrematura dei candidati idonei individuandone sette;

b) dopo aver vagliato la specifica competenza in materia giuridico amministrativa dei candidati, ha effettuato una scelta di “merito assoluto”, nominando difensore civico la S D V (cfr. decreto n. 2 del 22 febbraio 2011 rimasto inoppugnato), che si è insediata il successivo giorno 8 marzo 2011.

1.4. Con ricorso notificato in data 20 luglio 2011, la S D V ha proposto, ex art. 30 c.p.a., domanda di risarcimento del danno asseritamente subito a seguito della illegittima nomina del signor Pedersoli a difensore civico e del ritardo del comune nella sua sostituzione, limitatamente al periodo di tempo in cui tale ufficio è stato vacante (ovvero dal 19 ottobre 2009 all’8 marzo 2011);
i danni patrimoniali sono stati ragguagliati all’importo dei 16 ratei mensili di indennità di carica non percepiti (per un totale di euro 84.223,68), mentre la liquidazione del danno non patrimoniale è stata affidata alla determinazione equitativa del giudice.

2. L’impugnata sentenza - T.a.r. per la Campania – Napoli - Sezione I, n. 4174 del 22 ottobre 2012:

a) ha accantonato l’esame delle eccezioni di tardività della domanda risarcitoria sollevate dalla difesa comunale;

b) ha ritenuto inconfigurabile, nel particolare caso di specie, la colpa dell’amministrazione stante la situazione di incertezza (e di sostanziale impossibilità dell’espletamento quinquennale del mandato) discendente ex lege dalla soppressione della figura del difensore civico comunale in un corno di tempo sovrapponibile a quello in cui si sono succedute le sopra illustrate decisioni del Consiglio di Stato;

c) ha ritenuto che il danno non patrimoniale fosse stato pienamente ristorato in forma specifica a seguito dell’investitura nella carica in esito al giudizio di ottemperanza;

d) ha compensato le spese di lite.

3. Con ricorso ritualmente notificato (il 6 dicembre 2012) e depositato (il 18 dicembre 2012), la S D V ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza, da un lato, confutando criticamente le argomentazioni spese dal T.a.r., dall’altro, reiterando la domanda di risarcimento del danno.

4. Si è costituita l’intimata amministrazione deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto, riproponendo, altresì, le eccezioni di tardività e inammissibilità della domanda risarcitoria.

5. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 2 dicembre 2014.

6. L’appello è infondato e deve essere respinto.

7. Preliminarmente il collegio:

a) rileva la violazione, da parte del comune di Napoli, del termine sancito dall’art. 73, co. 1, c.p.a. – perentorio, libero e da computarsi a ritroso – di quaranta giorni decorrenti dall’udienza pubblica di discussione, relativamente al deposito (in data 3 novembre 2014) di documentazione non presente nel fascicolo del giudizio di primo grado;
tale violazione, oltre a condurre all’inutilizzabilità processuale degli atti, può configurare le eccezionali ragioni per la compensazione delle spese di giudizio, ex artt. 26, co. 1, c.p.a. e 92, co. 2, c.p.c. (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, n.5772 del 2012;
n. 5649 del 2012;
n. 1058 del 2012);

b) stante l’infondatezza della pretesa della S D V, prescinde dall’esame delle eccezioni preliminari riproposte dalla difesa del comune di Napoli.

8. Con un unico complesso motivo di gravame (pagine 3 – 8), la S D V sostiene, in sintesi, che:

a) il diritto ad espletare l’incarico deve ritenersi esistente fin dalla data del giudicato di annullamento della nomina del dott. Pedersoli;

b) la decisione n. 7077 del 2010, stabilendo che il difensore civico eletto all’esito della rinnovazione della procedura, dovesse subentrare nella medesima posizione giuridica del Pedersoli, ha riconosciuto la spettanza del risarcimento del danno nel caso in cui non fosse stato possibile espletare un intero mandato di cinque anni;

c) il danno subìto è riconducibile direttamente agli effetti combinati dell’inerzia del consiglio comunale (che non ha rispettato il termine di sessanta giorni concesso dalla decisione n. 7077 del 2010 per rinnovare la procedura di nomina), e della cessazione automatica (nella specie al 23 settembre 2012) degli incarichi di difensore civico in atto in forza dell’art. 2, co. 186, l. n. 191 del 2009 cit.

9. La tesi di fondo da cui muove la ricorrente non è suscettibile di favorevole esame sulla scorta dei seguenti argomenti di fatto e diritto.

9.1. In linea generale il Collegio non intende decampare dai principi elaborati dalla giurisprudenza di questo Consiglio e della Corte di cassazione (cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a., cfr. ex plurimis Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2014, n. 5757;
Sez. V, 16 aprile 2014, n. 1860;
Sez. V, 21 giugno 2013, n. 3408;
Cass., sez. un., 23 marzo 2011, n. 6594;
Cons. Stato, Ad. plen. 3 dicembre 2008, n. 13;
Ad. plen., 15 settembre 2005, n. 7), in ordine alla natura giuridica ed agli elementi costitutivi della responsabilità dell’amministrazione per la lesione di interessi procedimentali, incluso il ritardo nell’attivazione e conclusione del procedimento amministrativo, in forza dei quali:

a) la qualificazione del danno da illecito provvedimentale rientra nello schema della responsabilità extra contrattuale disciplinata dall’art. 2043 c.c.;
conseguentemente, per accedere alla tutela è indispensabile, ancorché non sufficiente, che l’interesse legittimo sia stato leso da un provvedimento (o da un comportamento) illegittimo dell’amministrazione reso nell’esplicazione (o nell’inerzia) di una funzione pubblica e la lesione deve incidere sul bene della vita finale, che funge da sostrato materiale dell’interesse legittimo e che non consente di configurare la tutela degli interessi c.d. procedimentali puri, delle mere aspettative o dei ritardi procedimentali;

b) la prova dell’esistenza e dell’antigiuridicità del danno deve intervenire all’esito di una verifica del caso concreto che faccia concludere per la sua certezza, la quale a sua volta presuppone: l’esistenza di una posizione giuridica sostanziale;
l’esistenza di una lesione è configurabile (oltre ché nell’ovvia evidenza fattuale) anche allorquando vi sia una rilevante probabilità di risultato utile frustrata dall’agire (o dall’inerzia) illegittima della p.a.;

c) il giudicato di annullamento di un provvedimento amministrativo per vizi formali (quali il difetto di istruttoria o di motivazione), in quanto pacificamente non contiene alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita coinvolto dal provvedimento impugnato, non consente di fondare la pretesa al risarcimento del danno;

d) la norma sancita dall’art. 2 bis, co. 1, l. n. 241 del 1990, richiama (ed è sussumibile nello) schema fondamentale dell’art. 2043 c.c.;
tale norma riconosce che anche il tempo è un bene della vita per il cittadino e rafforza la tutela risarcitoria nei confronti dei ritardi della p.a., stabilendo che le p.a. siano tenute al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa e colposa del termine di conclusione del procedimento;
si riconosce che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a interventi imprenditoriali, condizionandone la relativa convenienza economica;
in questa prospettiva ogni incertezza sui tempi di realizzazione di un investimento si traduce nell’aumento del c.d. «rischio amministrativo» e, quindi, spetta il risarcimento del danno da ritardo a condizione ovviamente che tale danno sussista e sia ingiusto (ovvero incida su un interesse materiale sottostante de iure );

e) le conseguenze economiche derivanti dalla semplice inosservanza dei termini di conclusione dei procedimenti amministrativi sono state autonomamente disciplinate dalla legge (a regime, ex art. 2 bis , co. 1 bis , l. n. 241 del 1990, in via sperimentale ex art. 28, d.l. n. 69 del 2013, con norme in ogni caso non applicabili ratione temporis alla presente fattispecie) con la previsione di misure patrimoniali (d’indole sanzionatoria e struttura indennitaria predeterminata) alternative al risarcimento del danno in quanto agganciate a presupposti e condizioni applicative completamente autonomi e diversi.

9.2. Facendo applicazione dei su esposti principi alla vicenda procedimentale in trattazione (come ricostruita al precedente punto 1 in base alla documentazione versata nel fascicolo d’ufficio di primo grado), emerge che:

a) il giudicato del 2009 si è limitato ad accordare un bene della vita meramente strumentale, ovvero il rinnovo dell’attività procedimentale ad esito completamente libero, fermo il rispetto dell’obbligo di motivare in modo puntuale la scelta concretamente effettuata e di acquisire l’apporto istruttorio della Commissione statuto;

b) tale proposizione risulta coerente con l’assodata natura, ampiamente discrezionale, della scelta rimessa al Consiglio comunale;
in base al giudicato, infatti, lo scrutinio dei candidati doveva avvenire sulla scorta del criterio del c.d. “merito assoluto” che, come noto, si sostanzia in una valutazione avulsa del prescelto e non già in un analitico esame comparativo di ciascun candidato con gli altri;

c) proprio il criterio del “merito assoluto” – unitamente a quanto assodato dal Commissario ad acta (ovvero che i candidati idonei all’ufficio, sulla scorta degli stringenti requisiti richiesti dallo statuto comunale, erano ben sette) – rende palese l’impossibilità di affermare che la nomina della S D V fosse, per cosi dire, “a rime obbligate” e retrocedibile sin dal momento della chiusura dei termini per la presentazione delle candidature;

d) il diritto all’espletamento dell’incarico onorario da parte della S D V - e non già l’esercizio di attività d’impresa o economica in senso lato - è sorto solo a seguito della scelta, non vincolata per le ragioni su chiarite, effettuata dal Commissario ad acta ;

e) una eventuale inerzia o condotta ostruzionistica del comune sarebbe dunque configurabile solo successivamente a tale data;
ma tale circostanza, che non è stata neppure allegata dalla ricorrente, risulta smentita per tabulas ;
parimenti non allegate (il ché è comprensibile in considerazione della natura dell’incarico e della qualità soggettiva della ricorrente), sono state eventuali voci di danno corrispondenti a costi sostenuti per programmi d’investimento o attività lato sensu imprenditoriali o finanziarie poste in essere in vista della nomina a difensore civico;

f) la cessazione automatica dall’ufficio, alla data del 23 settembre 2012, è dipesa dalla volontà della legge ed è stata subìta dall’amministrazione comunale come factum principis ad essa non imputabile;

g) non può in alcun modo ritenersi che la decisione n. 7077 del 2010 abbia inteso riconoscere il diritto all’espletamento quinquennale del mandato in modo pieno ovvero, in subordine, il diritto al risarcimento del danno per equivalente monetario;
si oppone a tale conclusione sia l’esame del tenore letterale della pronuncia, sia l’esigenza di calare l’affermazione secondo cui il difensore civico prescelto in sede di esecuzione del giudicato deve <<..subentrare nella medesima posizione giuridica di quello nominato dalla amministrazione e con la medesima data di scadenza>> , all’interno dei consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di risarcimento del danno derivante dalla omessa o ritardata assunzione di pubblici dipendenti, in parte qua estensibili analogicamente al rapporto di servizio onorario (cfr. ex plurimis Cons. Stato, Sez. III, 4 giugno 2013, n. 3049;
Cons. giust. amm., 29 febbraio 2012, n. 234;
Cass., sez. un., 21 dicembre 2000, n. 1324);
ebbene, è pacifico che il risarcimento del danno, in questi casi, presuppone necessariamente la preesistenza dell’obbligo dell’assunzione in servizio, riconosciuto dalla medesima amministrazione o da un giudicato;
presupposti questi che non sono rinvenibili nella vicenda che occupa.

10. In conclusione l’appello deve essere respinto.

11. Nella vetustà della vicenda procedimentale, nella peculiare successione di leggi nel tempo, e nel contegno processuale della parte intimata, il Collegio ravvisa eccezionali ragioni, a mente del combinato disposto degli articoli 92, co. 2, c.p.c. e 26, co. 1, c.p.a., per compensare integralmente fra le parti costituite le spese di giudizio.