N. 00425/2016REG.PROV.COLL.

N. 02530/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2530 del 2015, proposto da:
D T M, P G, rappresentati e difesi dagli avv. G G, F D, con domicilio eletto presso Gruner-Dinelli Studio Legale in Roma, Via del Quirinale N.26;

contro

I Danilo, rappresentato e difeso dall'avv. Sa Dore, con domicilio eletto presso Sa Dore in Roma, Via Principessa Clotilde, 2;

nei confronti di

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture – Avcp (cui è subentrata l’Autorità nazionale anticorruzione – Anac);
Stanganelli Antonia;
Zaino Alberto, Tosti Maria Pia, Latagliata Mirta, rappresentati e difesi dall'avv. Arrigo Bergonzini, con domicilio eletto presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13;
Candia Adolfo, Ponzone Lorenza, Renzi Rita, Magnotti Antonia, rappresentati e difesi dall’avv. Paolo Berruti, con domicilio eletto presso Paolo Berruti in Roma, Via Flaminia N. 135;
Narducci Pasquale, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Poli, 180;
Muroni Assunta, rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Santucci, con domicilio eletto presso Roberto Santucci in Roma, Via Tacito 10;
Annuvolo Amalia , rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Ciociola, con domicilio eletto presso Roberto Ciociola in Roma, viale delle Milizie, 2;

per la revocazione

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI n. 00322/2015, resa tra le parti, concernente concorso riservato per conferimento otto posti di dirigente di seconda fascia;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di D I, A Z, Maria Pia Tosti, M L, A C, L P, R R, A M, P N, Assunta Muroni e di A A;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2015 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato Gruner per sé e in dichiarata delega dell’avvcato Bergonzini, l’avvocato Dore, l’avvocato Berruti, l’avvocato Ciociola, l’avvocato Salvatore per delega drll’avvocato Sanino, e l’avvocato Santucci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Viene in decisione il ricorso proposto dalle dottoresse M D T e G P per ottenere la revocazione della sentenza di 26 gennaio 2015, n. 322 pronunciata dalla Sesta Sezione di questo Consiglio di Stato.

2. La sentenza revocanda ha dichiarato inammissibili i ricorsi in opposizione di terzo proposti dalle odierne ricorrenti contro la sentenza 7 gennaio 2014, n. 14 con la quale questo Consiglio di Stato, accogliendo l’appello proposto dall’ing. D I avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, 24 luglio 2009 n. 7537, aveva annullato l’intera procedura concorsuale indetta dall’Autorità per la vigilanza di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avpc) con bando del 7 dicembre 2007 per il conferimento di otto posti di dirigente di seconda fascia, di cui sei per dirigente con formazione giuridica, uno per dirigente con formazione economica e uno per dirigente con formazione tecnica.

3. Per una migliore comprensione dei fatti di causa giova ricostruire brevemente la complessa vicenda che precede il presente giudizio.

3.1. Con bando del 7 dicembre 2007 l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avpc) ha indetto un concorso riservato, per titoli ed esame-colloquio, per il conferimento di otto posti di dirigente di seconda fascia, di cui sei per dirigente con formazione giuridica, uno per dirigente con formazione economica e uno per dirigente con formazione tecnica. Il concorso si è concluso il 15 luglio 2008 con l’approvazione delle relative graduatorie.

3.2. Per quanto qui interessa, all’esito dell’espletamento della procedura concorsuale, l’ing. D I – il quale aveva presentato domanda sia per il profilo tecnico sia per quello giuridico – si era collocato, in posizione non utile, al quinto posto della graduatoria relativa al profilo tecnico e al quattordicesimo posto della graduatoria per il profilo giuridico, mentre le odierne ricorrenti M D T e G P – le quali avevano presentato domanda per il solo profilo giuridico – si erano collocate, pure in posizione non utile, rispettivamente all’ottavo e al settimo posto della relativa graduatoria.

3.3. Con i due ricorsi in epigrafe, le concorrenti D T M e P G hanno proposto opposizione di terzo ex art. 108, comma 1, Cod. proc. amm. avverso la sentenza 7 gennaio 2014 n. 14 di questa Sezione, con la quale era stato accolto l’appello proposto da D I avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede di Roma 24 luglio 2009, n. 7537.

3.4. Con la sentenza n. 7537/2009 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, aveva accolto solo parzialmente il ricorso proposto dallo stesso I avverso gli atti concorsuali, segnatamente la sola censura afferente al difetto di motivazione nell’attribuzione dei punteggi per i titoli dei concorrenti per la mancata esplicitazione dei relativi criteri di valutazione, disponendone di conseguenza la rinnovazione entro i suddetti limiti, ma aveva respinto la censura di illegittimità delle modalità procedurali di svolgimento del concorso.

3.5. Questa Sezione, con la sentenza n. 14/2014, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, ha, invece, accolto la censura, demolitoria dell’intera procedura concorsuale, con la quale era stata dedotta la violazione della disciplina di cui agli artt. 28 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e 5 d.P.R. 24 settembre 2004, n. 272 – ritenuta compatibile con l’autonomia organizzativa riservata all’Avcp dall’art. 8, comma 2, 12 aprile 2006, n. 163, in virtù del rinvio normativo contenuto nel comma 8 del citato art. 8 (che testualmente recita: « Al personale dell’Autorità, tenuto conto dei principi di autonomia organizzativa di cui al comma 2, si applica il decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 ») –, che, in materia di accesso alla qualifica di dirigente, prevede che il concorso pubblico per titoli ed esami consiste nello svolgimento di due prove scritte e di una prova orale, mentre nel caso di specie la procedura concorsuale si era svolta sulla base di una prova d’esame costituita da un solo colloquio orale (sia pure disgiunta in una parte teorica e in una parte teorico-pratica). Di conseguenza, è stata annullata l’intera procedura concorsuale, con ordine di rinnovazione della selezione a mezzo della predisposizione di un altro bando immune dai vizi rilevati (a condizione di persistenza delle esigenze di provvista di nuovo personale ed in presenza di « tutte le altre condizioni »).

3.6. Nelle more, in esito alla pronuncia della sentenza di primo grado n. 7537/2009 (e di altre due sentenze, n. 7536/2009 e n. 7538/2009, rese dallo stesso Tribunale amministrativo per il Lazio su ricorso di altri candidati), provvisoriamente esecutiva, venivano rinnovate le operazioni valutative in attuazione del dictum della sentenza di primo grado, al cui esito venivano riformulate le graduatorie, sostanzialmente coincidenti con quelle originarie.

3.7. Con successiva deliberazione del 14 ottobre 2009, l’Avcp disponeva lo scorrimento delle graduatorie a favore degli idonei, al fine di coprire due ulteriori posti dirigenziali che si sarebbero resi liberi nel gennaio 2010, sulla cui base le odierne ricorrenti M D T e G P sono venute a ricoprire i due nuovi posti.

Pure le rinnovate operazioni valutative venivano impugnate dal concorrente I, con ricorso (integrato da motivi aggiunti, proposti avverso la deliberazione di scorrimento della graduatoria, sostanzialmente riconfermata) dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sub r.g. n. 9338/2009, notificato (tra l’altro) anche alle odierne ricorrenti.

3.8. Queste ultime, con separati ricorsi ex art. 108, comma 1, Cod. proc. amm., hanno impugnato la sentenza n. 14/2014 di questa Sezione, nella loro qualità di controinteressate pretermesse dal giudizio definito con la l’impugnata sentenza d’appello, recante pregiudizio alle posizioni giuridiche da esse acquisite, deducendone la nullità per non esservi state evocate in giudizio e censurando, in via rescissoria, l’erroneità della sentenza per violazione degli artt. 6 e 8 d.lgs. n. 163 del 2006, 28 d.lgs. n. 165 del 2001, 5 d.P.R. n. 272 del 2004 e 27 Cost., sotto vari profili, per violazione dei principi di autonomia organizzativa e di indipendenza dell’Amministrazione datoriale, oltre che per insufficiente motivazione.

3.9. Con la sentenza n. 322 del 2015 (oggetto del presente giudizio di revocazione) questa Sezione del Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibili i ricorsi in opposizione. La dichiarazione di inammissibilità dei ricorsi in opposizione si fonda, in sintesi, sulla considerazione che le ricorrenti, in quanto rese edotte con l’atto di motivi aggiunti alle stesse notificato il 27 novembre 2009 che il dottor I aveva interposto appello avverso la sentenza n. 7537/2009 del 24 luglio 2009 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sarebbero stato onerato di difendere le proprie posizioni nell’ambito della causa di appello definita con la sentenza n. 14/2014 oggetto d’impugnazione con l’opposizione di terzo.

La sentenza impugnata per revocazione, in particolare, partendo dalla premessa secondo cui anche dopo l’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, il ricorso per opposizione di terzo ordinaria, in mancanza di una disposizione espressa sul punto, sia sottoposto al generale termine di decadenza di sessanta giorni (applicabile all’impugnazione degli atti amministrativi) decorrente dal giorno nel quale l’opponente ha avuto legale o comunque piena conoscenza della sentenza ritenuta pregiudizevole, ha tratto la conclusione che ogniqualvolta i soggetti legittimati all’opposizione di terzo ordinaria siano stati messi a piena conoscenza della pendenza del ricorso di appello (e del relativo contenuto) contro una sentenza emanata inter alios , il cui esito sulla base di una valutazione ex ante del possibile epilogo della controversia, potrebbe pregiudicare la propria posizione giuridica soggettiva, sono onerati, a pena di preclusione, di far valere le proprie ragioni con lo strumento dell’intervento in appello (che, dunque, in siffatte condizioni, diventa rimedio necessario).

Sulla base di tali coordinate ermeneutiche, la sentenza oggetto di impugnazione per revocazione ha rilevato che alle opponenti in data 27 novembre 2009, nell’ambito del giudizio promosso dal dottor I innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio contro le rinnovate operazioni valutative della Commissione, era stato notificato un ricorso per motivi aggiunti nel quale si faceva esplicito riferimento alla pendenza dell’appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 7537 del 2009 (appello poi definito con la sentenza di questo Consiglio di Stato n. 14/2014, impugnata con l’opposizione di terzo).

3.10. La sentenza impugnata per revocazione ha tratto da tale circostanza l’ulteriore conclusione secondo cui le odierne ricorrenti, sebbene non evocate in giudizio né nel giudizio di primo grado definito con la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, né nel giudizio di appello definito con la sentenza n. 14/2014, erano state poste a piena conoscenza, sin dal 27 novembre 2009, dell’avvenuta instaurazione del giudizio di appello e della correlativa riproposizione delle censure idonee a travolgere l’intera procedura e ad incidere in modo pregiudizievole sulle loro posizioni. Ha, quindi, dichiarato inammissibile il ricorso in opposizione di terzo.

4. Avverso detta sentenza le dottoresse D T e P hanno proposto ricorso per revocazione articolando, in sintesi, le seguenti censure:

1) errore di fatto revocatorio per avere il Consiglio di Stato ritenuto lesiva per le odierne ricorrenti la sentenza di primo grado appellata dall’ing. I, con conseguente onere per le medesime di esperire opposizione di terzo sotto forma di intervento in appello;

2) errore di fatto revocatorio per avere il Consiglio di Stato supposto che le odierne ricorrenti fossero venuta a conoscenza della avvenuta instaurazione da parte dell’ing. I, del giudizio d’appello avverso la sentenza del T.a.r. n. 7537/2009, mediante la mera notificazione del ricorso per motivi aggiunti relativo ad un diverso procedimento;

3) errore di fatto revocatorio per avere il Consiglio di Stato supposto che le odierne ricorrenti avessero avuto piena conoscenza, tramite la notifica nei loro confronti del ricorso per motivi aggiunti dell’ing. I relativo ad un altro procedimento, dei motivi posti a fondamento dell’atto di appello proposto dall’ing. I avvrso la sentenza n. 7537 del 2009 del T.a.r. Lazio;

4) errore di fatto revocatorio per avere il Consiglio di Stato supposto che, in ragione della data di notificazione alle dottoresse D T e P del riceorso per motivi aggiunti proposto dall’ing. I, fosse applicabile ratione temporis , l’art. 109, comma 2, Cod. proc. amm.

5. Si sono costituiti in giudizio, deducendo l’inammissibilità o comunque l’infondatezza del ricorso per revocazione l’ing. D I, il dottor P N, la dottoressa A M, la dottoressa A A.

6. Si sono, inoltre, costituite in giudizio in termini adesivi e a supporto delle ragioni delle ricorrenti, le dottoresse M P T e M L, il dottor A Z, il dottor A C, la dottoressa A M, la dottoressa L P, la dottoressa R R.

7. All’odierna udienza di discussione la causa è stata trattenuta per la decisione.

8. Il ricorso per revocazione merita accoglimento.

9. Risulta fondato, in particolare, il secondo motivo di revocazione con il quale si deduce l’errore di fatto revocatorio per avere il Consiglio di Stato di Stato supposto che le odierne ricorrente fossero venute a conoscenza dell’avvenuta instaurazione da parte dell’ing. I, del giudizio di appello, avverso la sentenza del T.a.r. n. 7537 del 2009, mediante la notificazione del ricorso per motivi aggiunti relativo al diverso procedimento sub r.g. n. 9338/2009.

La sentenza revocanda si fonda sulla supposizione di un fatto (il fatto che le odierne ricorrenti avessero avuto piena ed effettiva conoscenza della pendenza del giudizio di appello contro la sentenza del T.a.r. n. 7537 del 2009), la cui verità è incontrastabilmente esclusa dagli atti di causa.

10. Dagli atti di causa risulta soltanto che alle dottoressa D T e P è stato notificato in data 27 novembre 2009, nell’ambito di un diverso ricorso proposto dall’ing. I contro le rinnovate operazioni concorsuali, un ricorso per motivi aggiunti nel quale si faceva riferimento al fatto che lo stesso ing. I con atto notificato in data 11 novembre 2009 aveva appellato la sentenza del T.a.r. n. 7537 del 2009.

Come si è visto, sulla base di tale riferimento contenuto nel ricorso per motivi aggiunti, la sentenza revocanda ha dedotto l’esistenza di un fatto ulteriore, ovvero che le ricorrenti fossero state poste a piena conoscenza dell’avvenuta instaurazione del giudizio di appello.

11. Le risultanze di causa smentiscono, tuttavia, sia il carattere “pieno” di tale conoscenza (che rappresenta un punto decisivo della controversia definita con la sentenza n. 14/2014, in quanto solo la “piena” conoscenza fa decorrere il termine di decadenza e, quindi, determina l’onere di proporre intervento in appello in capo al terzo pretermesso), sia il fatto che tale conoscenza avesse ad oggetto proprio la pendenza di un giudizio di appello già instaurato presso il Consiglio di Stato (circostanza pure decisiva, perché solo la pendenza del giudizio d’appello avrebbe consentito alle odierne ricorrenti di spiegare l’intervento in appello).

12. La conoscenza di cui si discute non può considerarsi “piena”, in quanto incontrovertibilmente non possiede i caratteri necessari ai fini della decorrenza del termine di decadenza, atteso anche il pacifico orientamento giurisprudenziale secondo cui la conoscenza in un diverso giudizio della sentenza oggetto di gravame non comporta la piena conoscenza idonea a far decorrere i termini di impugnazione della sentenza medesima (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 261).

13. La conoscenza di cui si discute non può nemmeno considerarsi idonea a far nascere l’onere dell’intervento in appello, anche perché nel ricorso per motivi aggiunti si fa solo generico riferimento alla notificazione di un appello, ma non sono riportati i motivi di impugnazione, che assunomono certamente rilievo rispetto all’iniziativa processuale dell’intervento in appello che secondo la sentenza revocanda gli odierni ricorrenti avrebbero avuto l’onere di spiegare.

14. L’errore investe, inoltre, oltre al fatto della pienezza della conoscenza, anche l’oggetto della medesima. Nel ricorso per motivi aggiunti si fa generico riferimento alla notificazione dell’appello, ma non si dà conto dell’avvenuto deposito (né tanto meno si indicano gli estremi di iscrizione a ruolo del giudizio di appello).

A rigore, quindi, il ricorso per motivi aggiunti conteneva la mera notizia solo della notificazione del ricorso di appello, ma non anche dell’instaurazione del giudizio di appello, ai fini della quale il ricorso deve anche essere depositato presso la segreteria del Consiglio di Stato.

15. Giova precisare che l’errore in esame (aver erroneamente supposto una piena conoscenza della pendenza dell’appello a fronte di risultanze di causa da cui poteva desumersi una conoscenza non piena della mera notizia che un appello era stato notificato) non costituisce, a differenza di quanto deducono i controinteressati, un errore di giudizio o di valutazione (come tale estraneo all’ambito del motivo di revocazione di cui all’art. 395, n. 4 c.p.c.), ma un autentico errore di fatto idoneo ad essere fatto valere come vizio revocatorio.

Nella sentenza revocanda, invero, non vi è alcuna argomentazione o valutazione diretta ad esplicitare il percorso logico-valutativo attraverso il quale si è ritenuto di desumere dall’unico fatto noto e documentalmente comprovato (ovvero la notificazione in data 27 novembre 2009 del ricorso per motivi aggiunti) l’esistenza del fatto assunto poi come punto decisivo della controversia (ovvero l’esistenza di una piena conoscenza da parte delle odierne ricorrenti circa l’avvenuta instaurazione del giudizio di appello).

Quest’ultimo fatto (l’esistenza di una piena conoscenza del giudizio di appello) viene semplicemente supposto, senza essere frutto di alcuna valutazione o giudizio. Non si tratta, quindi, nemmeno di un punto controverso sul quale la sentenza revocanda si è espressamente pronunciata.

Non vi è un’anomalia del procedimento logico di apprezzamento delle risultanze documentali, né l’erroneità di un giudizio critico della documentazione acquisita: vi è, semplicemente un errore nell’attività preliminare del giudice di percezione degli atti acquisiti al processo.

Si assume, in altri termini, come certa l’esistenza di una circostanza di fatto che gli atti di causa non solo non consentivano di assumere, ma che anzi smentivano.

La conclusione che si legge a pagina 18 della sentenza revocanda (“ risulta palese, da quanto sopra, che le odierne opponenti – sebbene non evocate in giudizio né nel giudizio di primo grado definito con la sentenza n. 7537/2009 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, né nel giudizio di appello definito con la qui opposta sentenza n. 14/2’14- erano state poste a piena conoscenza, sin dal 27 novembre 2009, dell’avvenuta instaurazione del giudizio di appello e della correlativa riproposizione delle censure idonee a travolgere l’intera procedura e ad incidere in modo pregiudizievole sulle loro posizioni ”) deriva da una pure e semplice errata (o mancata) percezione del contenuto materiale degli atti del giudizio, la quale ha indotto il Collegio giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere come provato un fatto invece documentalmente escluso.

16. Emergono, quindi, i connotati dell’errore di fatto revocatorio: nel caso di specie ricorre proprio l’ipotesi di una svista o di un abbaglio dei sensi, che ha provocato l’errata percezione del contenuto degli atti del giudizio ritualmente acquisiti, determinando un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l’una emergente dalla sentenza e l’altra risultante dai documenti di causa. In questi casi, la revocazione rappresenta lo strumento previsto dall’ordinamento per eliminare l’ostacolo materiale che si frappone tra le realtà del processo e la percezione che di essa ha avuto il giudice proprio a causa della svista o dell’abbaglio dei sensi.

17. Il giudizio rescindente della revocazione deve, dunque, concludersi con l’accoglimento del ricorso.

18. Si deve passare ora al giudizio rescissorio, il che implica una nuova pronuncia sui ricorsi in opposizione R.G. n. 418/2014 e R.G. n. 644/2014 dichiarati inammissibili dalla sentenza revocata.

19. I ricorsi in opposizione meritano accoglimento.

Le odierne ricorrenti erano controinteressate fin dal giudizio di primo grado rispetto all’impugnazione proposta dall’ing. I avverso gli atti della procedura concorsuale, essendosi le stesse collocate tra i concorrenti idonei (seppur, inizialmente, in posizione non utile). Infatti, secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, nelle procedure concorsuali l’inconfigurabilità di controinteressati può essere utilmente sostenuta solo quando l’impugnazione venga proposta anteriormente all’adozione della graduatoria, mentre nell’ipotesi (quale è quella di cui è controversia) in cui l’impugnazione venga proposta successivamente all’emanazione dell’atto conclusivo del procedimento, il ricorso va notificato ad ogni controinteressato individuabile nel medesimo atto, poiché, in questa seconda ipotesi, la posizione del controinteressato è configurabile non solo in capo ai vincitori, ma anche rispetto ai candidati idonei, atteso che per effetto del richiesto annullamento, e della graduatoria, essi potrebbero perdere i benefici discendenti dall’acquisita posizione sia sotto il profilo dei punteggi utili per altri concorsi, sia per l’immissione in ruolo in caso di un utilizzo successivo, in c.d. “scorrimento”, della graduatoria (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 giugno 2013, n. 3261;
Cons. Stato, sez. IV, 24 settembre 2012, n. 5084).

La posizione di controinteressate pretermesse spettante alle odierne ricorrenti determina anche l’accoglimento dei ricorsi in opposizione di terzo dalle stesse proposte avverso la sentenza di questo Consiglio di Stato n. 14/2014.

20. Anche in questo caso, concluso in senso favorevole alle ricorrenti il giudizio rescindente dell’opposizione di terzo, occorre procedere al giudizio rescissorio.

A tale riguardo, è agevole riscontrare in capo alla sentenza pronunciata dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 7537/2009 (oggetto dell’appello conclusosi con la sentenza n. 14/2014, impugnata con l’opposizione di terzo) il vizio di difetto del contraddittorio: le opponenti erano, infatti, controinteressate, come si è già avuto modo di evidenziare, anche rispetto al ricorso di primo grado e il Tribunale amministrativo regionale avrebbe dovuto ordinare l’integrazione del contraddittorio.

Ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., la sentenza del T.a.r. deve quindi essere annullata con remissione della causa dinnanzi allo stesso Tribunale amministrativo regionale affinché, previa integrazione del contraddittorio, procede al nuovo giudizio di merito.

21. La complessità delle questioni esaminata e le peculiarità della complessa vicenda oggetto del giudizio giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio.