N. 00252/2015REG.PROV.COLL.

N. 03956/2012 REG.RIC.

N. 01662/2014 REG.RIC.

N. 01770/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3956 del 2012, proposto dalla s.p.a. SPT Holding, in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. M S e dall’avv. M P, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Maria Cristina, n. 2;

contro

La s.p.a. Auto Guidovie Italiane, in persona del suo legale rappresentante pro tempore , costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Vittorio Domenichelli, dall’avv. Stefano Bigolaro, dall’avv. Riccardo Maria Zanchetta e dall’avv. Luigi Manzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

nei confronti di

Omnibus Partecipazioni S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempor e, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. D T M e dall’avv. A C, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Principessa Clotilde, n. 5;
SPT Linea S.r.l., S.A.B. Autoservizi S.r.l., F.N.M. S.p.a.;

sul ricorso numero di registro generale 1662 del 2014, proposto dalla s.p.a.
SPT Holding, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. M S e dall’avv. M P, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Maria Cristina, n. 2;

contro

La s.p.a. Auto Guidovie Italiane;

nei confronti di

Omnibus Partecipazioni S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. A C, dall’avv. D T M e dall’avv. S B, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A C in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;
S.A.B. Autoservizi S.r.l., F.N.M. S.p.a., ASF Autolinee S.r.l.;

sul ricorso numero di registro generale 1770 del 2014, proposto dalla s.p.a.
Auto Guidovie Italiane, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Vittorio Domenichelli, dall’avv. Stefano Bigolaro, dall’avv. Riccardo Maria Zanchetta e dall’avv. Luigi Manzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

contro

SPT Holding S.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’M S e dall’avv. M P, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Cicerone, n. 44;

nei confronti di

Omnibus Partecipazioni S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. D T M, dall’avv. S B e dall’avv. A C, con domicilio eletto presso lo studio di qiuest’ultimo Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;
S.A.B.. Autoservizi S.r.l., F.N.M. S.p.a.;
A.S.F. Autolinee S.r.l.;

per la riforma

quanto al ricorso n. 3956 del 2012:

della sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione I, n. 599 dd. 23 febbraio 2012, resa tra le parti e concernente l’esclusione dalla gara per l'acquisto di quote di minoranza del capitale di una società di servizio trasporti, risarcimento danni;

quanto al ricorso n. 1662 del 2014 e al ricorso n. 1770 del 2014:

della sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione I n. 63 dd. 9 gennaio 2014, resa tra le parti e concernente l’esclusione dalla gara per l’acquisto quote di minoranza del capitale di una società di servizio trasporti, risarcimento danni

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della s.p.a. Auto Guidovie Italiane, della s.r.l. Omnibus Partecipazioni e della s.p.a. SPT Holding;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2014 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per le parti l’avv. Corbyons, su delega dell’avv. Sica, per la SPT Holding. S.p.a., l’avv. Bigolaro e l’avv. Manzi per la Auto Guidovie Italiane S.p.a.,, nonché l’avv. Clarizia e l’avv. Lezzi sui delega dell’avv. Tassan Marzocco per la Omnibus Partecipazioni S.r.l.

FATTO e DIRITTO

1.1.La Società Pubblica Trasporti – SPT S.r.l. – medio tempore divenuta SPT Holding S.p.a., già partecipata al 99,91% da amministrazioni pubbliche ed affidataria del servizio di trasporto pubblico locale per conto della Provincia e del Comune di Como, in data 30 novembre 2006 ha pubblicato sul quotidiano Il Sole 24 Ore e sulla Gazzetta Ufficiale della Unione Europea un invito a manifestare interesse all’acquisto di un pacchetto di quote sociali da essa stessa emesse mediante aumento di capitale, senza diritto di opzione.

Nell’avviso medesimo si precisava che l’acquirente avrebbe acquisito il ruolo di socio di minoranza con una partecipazione pari al 49% .

La Auto Guidovie Italiane S.p.A., previa manifestazione del proprio interesse, è stata quindi invitata a presentare un’offerta vincolante per l’acquisto della predetta partecipazione.

La Commissione di gara, operando sempre in seduta riservata, ha proceduto all’apertura dei plichi ed all’attribuzione dei punteggi relativi alle offerte tecniche ed economiche.

Al termine dei lavori la Commissione ha individuato il raggruppamento temporaneo di imprese composto S.A.B. Autoservizi S.r.l. (mandataria) e F.N.M. S.p.A. (mandante) quale soggetto che aveva presentato l’offerta complessivamente migliore, totalizzando 89,56 punti.

Seguivano in graduatoria Auto Guidovie italiane con 87,50 punti e il raggruppamento temporaneo di imprese formato dalla STIE S.p.a. e dalla Autostrade S.r.l. con 69,65 punti.

Con il verbale della assemblea ordinaria dd. 7 giugno 2007, il raggruppamento temporaneo di imprese rappresentato dalla S.A.B. S.p.A. è stato individuato come cessionario del 49% del capitale sociale della SPT S.r.l.

Giova comunque rimarcare che, medio tempore , F.N.M. S.p.a. e S.A.B. Autoservizi S.r.l. hanno tra loro costituito la Omnibus Partecipazioni S.r.l., alla quale è stata intestata la partecipazione acquisita dalle società anzidette nella gara per cui è ora causa.

1.2. La Auto Guidovie Italiane S.p.a. ha contestato il sopradescritto esito della gara con ricorso proposto sub R.G. 1993 del 2007 innanzi al T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, deducendo i seguenti due ordini di censure.

I) Violazione dell’art. 116 del T.U. approvato con D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267, e dell’art. 1 del D.P.R. 16 settembre 1996, n. 533, nonché la violazione del principio di pubblicità nella fase di apertura delle buste, posto che la Commissione di gara ha operato sempre in seduta riservata e sarebbe pertanto mancata nella specie la pubblicità della gara sia nella fase di apertura dei plichi sia nella fase di valutazione delle offerte economiche.

2) Eccesso di potere per difetto di motivazione travisamento dei fatti, errore nei presupposti, falsa rappresentazione della realtà, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria, sviamento, in quanto la Commissione giudicatrice della gara non avrebbe potuto svolgere un’istruttoria adeguata alla complessità dei piani industriali presentati dai concorrenti nell’esiguo lasso temporale in cui si sono svolte le sue operazioni.

3) Insufficiente motivazione dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche.

Il ricorso proposto da Auto Guidovie Italiane è stato peraltro dichiarato inammissibile con la sentenza n. 2065 dd. 17 giugno 2008 resa dalla Sezione I^ dell’adito T.A.R. per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Con appello proposto sub R.G. 7563 del 2008, la società Auto Guidovie ha impugnato tale sentenza, che con decisione n. 8375 dd. 18 dicembre 2009 è stata annullata da questo Consiglio, con rinvio al giudice di primo grado.

Peraltro SPT Holding ha impugnato tale sentenza di secondo grado innanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, a’ sensi dell’art. 111 Cost. e dell’art. 362 cod. proc. civ.;
e queste ultime con sentenza n. 16856 dd. 2 agosto 2011 hanno respinto il ricorso proposto contro la sentenza del Consiglio di Stato.

La società Auto Guidovie Italiane ha pertanto riassunto la causa innanzi al T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, specificando comunque di avere interesse non più alla reintegrazione in forma specifica, ma a quella per equivalente.

1.3. Si è ricostituita nel primo grado di giudizio SPT Holding, concludendo per la reiezione del ricorso riassunto da Auto Guidovie Italiane.

1.4. Si sono parimenti costitituite in giudizio SAB e FNM – alle quali, per l’appunto, è poi subentrata Omnibus Partecipazioni – proponendo al riguardo ricorso incidentale.

1.5. Con sentenza non definitiva n. 599 dd. 23 febbraio 2012 la Sezione I^ dell’adito T.A.R. ha rilevato l’illegittimità degli atti impugnati, accogliendo il ricorso proposto da Auto Guidovie Italiane e dichiarando improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso incidentale ora riferito a Omnibus, ed ha disposto l’effettuazione di una consulenza tecnica d’ufficio al fine della quantificazione del danno.

1.6. Con il primo degli appelli in epigrafe (R.G. 3956 del 2012), SPT Holding chiede pertanto l’annullamento di tale sentenza non definitiva, deducendo al riguardo i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm.;
inammissibilità della domanda di risarcimento del danno per equivalente;

2) violazione dell’art. 35 cod. proc. amm.;
difetto o erroneità della motivazione;
inammissibilità della domanda di risarcimento del danno per equivalente sotto altro profilo;

3) ulteriore violazione e falsa applicazione dell’art. 35 cod. proc. amm.;
difetto o erroneità della motivazione;
violazione o falsa applicazione dell’art. 43 cod. proc. amm.;
inammissibilità della domanda di risarcimento per equivalente sotto ulteriore, altro profilo;

4) violazione e falsa applicazione degli artt. 119 e 120 cod. proc. anmm.;

5) violazione e falsa applicazione degli artt. 63 e 64 cod. proc. amm.;

6) violazione e falsa applicazione dell’art. 2043 cod. civ.;
illogicità e contraddittorietà manifesta;

7) violazione e falsa applicazione dell’art. 2043 cod. civ. sotto altro profilo;

8) violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa;

9) ulteriore violazione dell’art. 34 cod. proc. amm.;
difetto o erroneità della motivazione;
violazione o falsa applicazione del D.P.R. 16 settembre 1996, n. 533;
violazione e falsa applicazione della L. 30 luglio 1994, n. 474;

10) ulteriore violazione dell’art. 34 cod. proc. amm.;
difetto o erroneità della motivazione;
violazione o falsa applicazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990, n. 241;
motivazione dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche;

11) ulteriore violazione dell’art. 34 cod. proc. amm.;
difetto o erroneità della motivazione;
ulteriore violazione e falsa applicazione dell’art. 2043 cod. civ.;
assenza di colpa.

1.7. Si è costituita nel presente grado di giudizio Auto Guidovie Italiane, replicando alle censure avversarie e concludendo per la reiezione dell’appello.

1.8. Si è parimenti costituita nel medesimo grado di giudizio Omnibus Partecipazioni, chiedendo viceversa che l’appello di SPT Holding sia accolto.

2.1. Giova a questo punto evidenziare che il giudice di primo grado ha affermato, nella propria sentenza non definitiva n. 599 del 2012, che nella specie risultava risarcibile la sola perdita della chance , quale bene distinto da quello finale conseguibile con l’aggiudicazione della gara, e che per la valutazione dello spessore del danno subito per la perdita della chance non è peraltro sufficiente la dimostrazione di una statistica possibilità di successo, ma è necessario che siano dimostrati in giudizio almeno alcuni fra i presupposti che ne sono alla base, non essendo utilizzabile alcun diverso, ancorché suggestivo elemento, quale un punteggio assai prossimo a quello dell’impresa aggiudicataria ovvero una contenuta partecipazione alla gara.

L’anzidetta consulenza tecnica d’ufficio è stata pertanto disposta per verificare se le argomentazioni svolte da Auto Guidovie Italiane quanto all’offerta tecnica e al suo asserito maggior valore potessero trovare conferma in sede giurisdizionale, previa risoluzione da parte del consulente tecnico d’ufficio di due quesiti.

Il primo di essi ha riguardato le offerte tecniche presentate non soltanto dalla medesima Auto Guidovie Italiane, ma anche dalle stesse imprese aggiudicatarie poi confluite in Omnibus Partecipazioni, da rivisitare entrambe alla luce dei criteri e dei sottocriteri stabiliti nel disciplinare di gara al fine di accertare se il progetto della prima potesse essere equiparato a quello dell’aggiudicataria e avesse astrattamente le medesime probabilità di essere prescelto.

Il secondo di tali quesiti risultava subordinato all’esito del primo;
in caso di risposta affermativa ad esso, è stato infatti chiesto al consulente tecnico d’ufficio di accertare i danni subiti da Auto Guidovie Italiane a causa della perdita della chance di divenire socia minoritaria di SPT Holding

Nel corso del giudizio quest’ultima, premesso di avere impugnato innanzi a questo giudice d’appello la predetta sentenza non definitiva n. 599 del 2012, ha chiesto al T.A.R. la sospensione del procedimento giudiziale di primo grado a’ sensi degli artt. 295 e 296 cod. proc. civ. e, in via subordinata, l’ampliamento dell’esame da parte del consulente tecnico d’ufficio alle censure dedotte nel proprio ricorso incidentale proposto sempre in primo grado dalle imprese poi confluite in Omnibus Partecipazioni, tenendo conto dell’offerta tecnica della società. STIE quale terza graduata e per la determinazione del danno con riguardo ai soli proventi di mercato.

Con ordinanza collegiale n. 1529 dd. 1° giugno 2012, il giudice di primo grado ha integrato il quesito riguardante la quantificazione del danno, rinviando ad udienza pubblica l’esame della richiesta di sospensione del processo.

Con successiva ordinanza, il giudice delegato, previa verbalizzazione del giuramento da parte del consulente tecnico d’ufficio, ha parzialmente modificato i quesiti sulla base delle richieste formulate dalle parti, sul rilievo che non investivano nuovi temi d’indagine, attenendo a profili accessori a quelli stabiliti dal Collegio.

In data 5 novembre 2012, l’ing. Camilla De Micheli, designata quale consulente tecnico d’ufficio, ha depositato la sua relazione, replicando alle osservazioni dei consulenti tecnici di parte e dando risposta soltanto al primo quesito, avendo ella pressoché totalmente confermato le valutazioni effettuate dalla Commissione aggiudicatrice quanto alle offerte tecniche, e ciò in considerazione del maggior punteggio (34.50) assegnato all’aggiudicataria rispetto a quello conseguito da Auto Guidovie Italiane (28,50) e - conseguentemente - escludendo l’equiparabilità delle due offerte.

Con ordinanza collegiale n. 172 dd. 18 gennaio 2013, pronunciata in esito alla pubblica udienza del 19 dicembre 2012, il giudice di primo grado ha disposto l’integrazione della consulenza tecnica d’ufficio, chiedendo che fosse data risposta anche al secondo quesito, cui l’Ing. Camilla De Micheli ha ottemperato, depositando la sua seconda relazione

2.2. Con sentenza n. 63 dd. 9 gennaio 2014, la Sez. I dell’adito T.A.R., previa reiezione della domanda di sospensione del giudizio ex artt. 295 e 296 cod. proc. civ., ha definito il giudizio respingendo il ricorso di Auto Guidovie Italiane.

Nella propria sentenza, il T.A.R. ha rilevato, quindi, che al consulente tecnico d’ufficio “era stato richiesto di verificare se, dopo l’esame dei fascicoli di causa e di tutta la documentazione relativa alle offerte tecniche presentate dalla ricorrente e dalle due imprese controinteressate, il progetto presentato da Auto Guidovie S.p.A. potesse essere equiparato a quello dell’aggiudicataria alla luce dei criteri e dei sottocriteri stabiliti dal disciplinare di gara. Tale indagine, avente identico oggetto rispetto a quello trattato dalla Commissione aggiudicatrice, ha dunque prospettato la necessità di un riesame funditus delle offerte tecniche sulla base del cosiddetto business plan , del piano organizzativo del servizio da svolgere e della sua riorganizzazione, nonché del piano industriale, ripetendo dunque integralmente l’intero percorso della Commissione aggiudicatrice con una nuova attribuzione di tutti i punteggi da parte del C.T.U. Secondo quanto esposto dalla ricorrente nella memoria prodotta il 3 dicembre 2012 la vista lettura del quesito da parte del C.T.U. non sarebbe sotto alcun profilo accettabile né per l’impostazione del lavoro da parte sua né sul piano della finale conclusione;
sarebbe stato, infatti, pretermesso il fatto che nella motivazione della sentenza n. 599 del 2012 il pregiudizio da accertare non sarebbe potuto che essere individuato sulla base della perdita di chance , il che altrimenti equivarrebbe ad uno stravolgimento dei criteri di accertamento del nesso di causalità, essendo il vantaggio sperato soltanto un evento accertabile sul fondamento di una mera probabilità di successo;
la circostanza, quindi, che il C.T.U. abbia ritenuto che l’offerta complessivamente considerata della ricorrente non fosse equiparabile a quella delle controinteressate avrebbe disatteso le indicazioni del Collegio, che aveva individuato la chance quale bene patrimoniale distinto dal bene finale. Tale ordine d’idee non può essere, peraltro, condiviso. Sotto un primo punto di vista deve essere riconosciuto che il C.T.U. ha dato, infatti, una fedele attuazione al primo quesito, dando corso all’indagine ivi indicata, cui non avrebbe potuto sottrarsi;
che, per altro verso, la conduzione del suo riscontro ben avrebbe potuto condurre all’individuazione di una chance senza escludere, peraltro, la possibilità di non rinvenirla, come è stato il fermo, conclusivo convincimento del C.T.U. sulla scorta di puntuali e concreti motivazioni, assenti nella previa valutazione da parte della Commissione. Se, infatti, il C.T.U., al quale era stato affidato l’autonomo riscontro di entrambe le offerte tecniche, avesse constatato la loro sostanziale equipollenza alla luce di valutazioni, che sarebbero potute essere di dubbio fondamento alla luce della peculiarità di taluni aspetti dell’offerta tecnica ovvero di contrapposte, ma del pari attendibili conclusioni, non pare contestabile che sarebbe potuta emergere la chance perduta. A tale risultato, tuttavia, l’Ing. Camilla De Micheli non è pervenuta dopo l’articolato esame delle due offerte e nella rigorosa applicazione dei criteri e dei sottocriteri indicati nel primo quesito: il che appare corrispondente all’indirizzo ormai prevalente del Consiglio di Stato, sulla scorta del quale soltanto le valutazioni che siano espressione di una reale discrezionalità amministrativa sono sindacabili con gli strumenti della violazione di legge o dell’eccesso di potere, integrando quelle tecniche un’area pienamente sondabile da parte del giudice amministrativo tramite verificazioni o consulenze tecniche d’ufficio. Tale conclusione trova del resto testuale conferma nella richiamata sentenza, ove si è nettamente respinta la tesi che per l’accertamento dell’eventuale danno siano utilizzabili parametri statistici che parifichino astrattamente la posizione di tutte le offerte, individuando la chance sulla base del numero dei partecipanti e della percentuale probabilità di successo;
l’indicazione fornita di accertare in concreto ogni elemento utile per l’eventuale aggiudicazione dimostra al contrario quale generale, meditata indagine sia stata richiesta al C.T.U., del tutto equipollente, come ha osservato nella sua memoria SPT Holding S.p . a., ad una totale rivisitazione dell’intera gara per la ricerca sotto impulso del giudice dell’impresa cui sarebbe dovuta essere attribuita ancorché soltanto in astratto l’aggiudicazione. Né può dirsi che, in tale quadro, possa essere invocato l’art. 1226 del cod. civ., posto che, come ha osservato SPT Holding nella sua memoria, la sua applicazione esige pur sempre l’esistenza di una danno risarcibile, del quale non sia possibile provare il preciso ammontare. Deve, quindi, affermarsi che, avendo il C.T.U. accertato un rilevante divario a vantaggio delle controinteressate, pari a 6 punti, alcuna chance aveva la ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, non valendo certo a suo favore sommare il punteggio attribuito dell’offerta tecnica a quello dell’offerta economica per pareggiare le due complessive offerte. Come più sopra osservato la maggiore o minore prossimità dei punteggi potrebbe giovare soltanto se fosse stato accettato un criterio di carattere meramente statistico, del tutto sottratto ad ogni indagine concreta.

Va rilevato, infine, che avverso il quesito posto nella sentenza n. 599 del 2012 la ricorrente non ha interposto appello incidentale o comunque riserva di appello, come da rilievo eccepito nella memoria del 7.12.2012 da SPT Holding S.p.A., rimasto incontroverso tra le parti in causa.

Passando all’esame dei giudizi espressi dal C.T.U. deve essere anzitutto posto in risalto il suo equilibro nell’assegnazione di vari punteggi, non infrequentemente fondati su offerte diverse, ritenute peraltro fra di loro equivalenti, il che vale per le politiche tariffarie, l’incremento dei passeggeri e la loro fidelizzazione, lo sviluppo extrabacino e in ambito urbano, i programmi di formazione del personale, il programma di razionalizzazione, quello d’incremento della velocità commerciale con soluzione tecniche e modalità attuative, l’informazione sui titoli orari e i tempi d’attesa. Si differenziano fra loro, invece, i punteggi assegnati per la valorizzazione commerciale, la razionalizzazione del parco mezzi e il controllo dell’evasione, che vedono prevalere sia pure limitatamente a 1,5 punti la ricorrente. Più efficiente è apparsa al contrario la prevista struttura organizzativa delle controinteressate, migliori il programma di riqualificazione alla guida, l’incremento e l’innovazione dei punti vendita e il confort del servizio da loro proposti. Altrettanto puntuale è stata la replica alle osservazioni dei consulenti tecnici di parte di AGI e di SAB e di F.N.M., avendo il C.T.U. premesso in via generale che sarebbero dovute essere illustrate le sole argomentazioni utili per l’eventuale comparabilità delle offerte tecniche;
su tale fondamento è da condividere la risposta fornita al rilievo di AGI sul metodo seguito, con la quale il C.T.U. mostra di aver scelto il solo percorso capace di fornire concrete risposte sulla base dei criteri e sottocriteri del disciplinare, come del resto indicato nel quesito postogli, soggiungendo che alcun metodo alternativo è stato suggerito come preferibile da parte di AGI. Quanto ai singoli giudizi espressi dai consulenti di parte il C.T.U. ha controdedotto efficacemente relativamente ai punteggi assegnati per l’efficienza della struttura organizzativa per la quale sarebbe stata data da AGI una risposta non attinente a quanto richiesto dal disciplinare, concernente i soli percorsi formativi e non la riorganizzazione aziendale, per la riqualificazione degli inidonei, trattata esclusivamente sul piano dei costi aziendali, nonché per le politiche commerciali e di sviluppo alla stregua della genericità delle considerazioni svolte;
egualmente sono state correttamente respinte le osservazioni attinenti ad alcuni interventi proposti dalle controinteressate e successivamente non realizzati, non essendo ciò prevedibile da parte della Commissione di gara e ignota essendone rimasta la causa.

Relativamente, poi, alle osservazioni del consulente tecnico di parte di SAB e di F.N.M. il C.T.U. ha confermato il giudizio della Commissione, ritenendo inattendibile il maggiore punteggio che sarebbe spettato a queste ultime sulla base di argomentati rilievi di natura tecnico- discrezionale, che non sono stati condivisi. Fornita la risposta al primo quesito il C.T.U. ha, poi, conseguentemente omesso di determinare l’importo del ritenuto pregiudizio arrecato alla ricorrente, essendo il secondo quesito stato posto soltanto in caso di risposta positiva al primo.

Alla stregua della natura condizionata della seconda indagine resta in questa sede assorbita ogni ulteriore valutazione dell’entità del pregiudizio allegatamente subito dalla ricorrente. Il ricorso deve essere, pertanto, respinto ” (cfr. pag. 13 e ss. della sentenza impugnata).

Lo stesso giudice ha quindi condannato Auto Guidovie al pagamento delle spese delle spese di giudizio, liquidandole nella misura di € 24.000,00.- sia a favore di SPT Holding, sia a favore del raggruppamento di imprese poi confluito in Omnibus Partecipazioni.

2.3. Con il secondo appello in epigrafe (R.G. 1662 del 2014), SPT Holding impugna anche tale sentenza, rilevando testualmente che “l’art. 103 cod. proc. amm., consentendo espressamente l’appello avverso le sentenze parziali, permette di ritenere pienamente procedibile l’appello proposto avverso le sentenze parziali anche dopo la pronuncia definitiva, non prevedendo infatti alcuna conseguenza in caso di mancato appello avverso la sentenza definitiva, soprattutto laddove, come nel caso di specie, l’appellante parziale non abbia interesse ad impugnare i capi nuovi ed autonomi della sentenza definitiva. Parimenti, diversamente da quanto accade in caso di riserva d’appello, non si appalesa necessario impugnare con appello principale anche la sentenza parziale già oggetto del tempestivo appello R.G. 3956del 2012, dovendosi procedere alla riunione dei gravami ex art. 96, comma 1, cod. proc. amm. Peraltro, solo per mero scrupolo difensivo l’odierna appellante propone appello principale avverso la sentenza definita n. 63 del 2004, limitatamente alla parte in cui, definitivamente pronunciando, ha confermato le statuizioni di cui alla sentenza parziale, da intendersi – ove occorrer possa – come riproposizione del gravame avverso la sentenza n. 599 del 2012, già impugnata con l’appello R.G. 3956 del 2012” (cfr. pag. 3 dell’atto d’appello proposto sub R.G. 1662 del 2014).

SPT Holding ha, pertanto, integralmente riproposto nella presente impugnativa i medesimi motivi d’appello già da essa dedotti sub R.G. 3956 del 2012.

2.4. Si è parimenti costituita anche in tale ulteriore procedimento di secondo grado Auto Guidovie Italiane, replicando alle censure avversarie e concludendo per la reiezione dell’appello;

2.5. Si è parimenti costituita nel medesimo procedimento Omnibus Partecipazioni, chiedendo viceversa che l’appello di SPT Holding sia accolto.

3.1. La stessa sentenza n. 63 dd. 9 gennaio 2014 è stata – altresì – impugnata sib R.G. 1770 del 2014 da Auto Guidovie Italiane, che ne ha chiesto – per contro – la riforma, deducendo al riguardo i seguenti motivi:

1) contraddittorietà e incongruità della sentenza appellata;
difetto di motivazione;

2) contraddittorietà e incongruità della sentenza impugnata sotto ulteriore profilo;
errore nei presupposti di fatto e di diritto;
difetto di motivazione;

3) erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui recepisce gli esiti della consulenza tecnica d’ufficio con riguardo al primo quesito.

L’appellante ha – altresì – riproposto nel presente grado di giudizio la domanda di risarcimento dei danni.

3.2. Si è costituita in tale ulteriore grado di giudizio S.P.T. Holding, concludendo per la reiezione dell’appello.

3.3. Si è parimenti costituita Omnibus Partecipazioni, rassegnando analoghe conclusioni.

4. Alla pubblica udienza del 28 ottobre 2014, tutti e tre gli appelli in epigrafe sono stati trattenuti per la decisione.

5. Il Collegio dispone innanzitutto la riunione dei tre appelli in epigrafe, avuto riguardo all’art. 96, comma 1, cod. proc. amm.

6.1. Ciò posto, l’appello proposto sub R.G. 3956 del 2012 da SPT Holding va accolto.

6.2. Per quanto infatti attiene alla censura, dedotta in primo grado, di violazione del principio di pubblicità della gara, per quanto attiene all’apertura in seduta non pubblica delle buste recanti le offerte tecniche risulta in effetti dirimente la notazione che la gara di cui trattasi è stata espletata nel 2007 e che l’obbligo di pubblicità enunciato al riguardo ben successivamente da Cons. Stato, A.P., 28 luglio 2011, n. 13, non ha portata retroattiva per effetto di quanto stabilito dall’art. 12 del D.L. 7 maggio 2012, n. 52, convertito con modificazioni in L. 6 luglio 2012, n. 94, in forza del quale – per l’appunto – sono fatti salvi gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012 nelle quali si sia proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata (cfr. al riguardo Cons. Stato, A.P., 22 aprile 2013, n. 8, e 27 giugno 2013, n. 16).

Più in generale - tuttavia, e con riferimento alla dedotta mancanza di pubblicità di tutte le sedute della gara in questione - va rilevato che la censura dell’omessa pubblicità delle operazioni di gara in genere, dedotta da Auto Guidovie Italiane, assumeva una sua propria valenza ab origine in quanto essenzialmente sottesa, nell’ipotesi di un suo accoglimento, ad ottenere la riedizione dell’azione amministrativa mediante l’integrale rifacimento della gara: ossia disponendo in questo modo l’attribuzione del bene della vita in forma specifica, consistente – per l’appunto – in una nuova opportunità per il ricorrente di rendersi aggiudicatario in esito ad un nuovo procedimento di scelta del contraente.

In questa ipotesi la monetizzazione dell’illegittimità del procedimento amministrativo risulta, quindi, ontologicamente esclusa.

Anche di recente questa stessa Sezione ha infatti avuto modo di evidenziare che - ai fini del risarcimento del danno conseguente all’annullamento di un provvedimento dichiarato illegittimo per vizio procedimentale - va distinta l’illegittimità di carattere c.d. “sostanziale” dall’illegittimità di natura “formale” , in quanto solo nel primo caso il vizio del provvedimento costituisce titolo per il risarcimento del danno subito dal’'interessato, purché risulta comprovata, in modo certo, la “spettanza” del bene della vita da lui fatta valere e la correlata lesione derivante dal provvedimento illegittimo, che, in quella particolare circostanza, contrasta, in radice, con i presupposti normativi per la sua adozione con un determinato contenuto;
e, per contro, la pretesa risarcitoria non può trovare accoglimento qualora il vizio accertato non contenga alcuna valutazione definitiva in ordine al rapporto giuridico controverso, risolvendosi nel riscontro di una violazione del procedimento di formazione del provvedimento;
il che avviene in particolare quando, in seguito all’annullamento dell’atto impugnato, l’amministrazione conserva intatto il potere di rinnovare il procedimento, eliminando il vizio riscontrato (così, puntualmente, Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2014, n. 38).

Se così è, quindi, la rinuncia espressamente fatta valere nel primo grado di giudizio da Auto Guidovie Italiane ad ottenere l’annullamento degli atti impugnati – e, quindi, anche di beneficiare della conseguente riedizione dell’azione amministrativa finalizzata all’acquisizione del nuovo socio da parte di SPT Holding – muta radicalmente l’interesse della stessa ricorrente in primo grado, posto che la stessa al solo fine di ottenere il risarcimento del danno per equivalente non può, ragionevolmente, dedurre in via strumentale una censura che – ove pur accolta – non le avrebbe potuto comunque far conseguire il risultato dell’equivalente economico, ma solo – ed infungibilmente – la riedizione dell’azione amministrativa.

Del resto, la stessa formulazione dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., laddove afferma che “il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”, impone al giudice medesimo, a’ sensi del generale principio di cui all’art. 100 cod. proc. civ., di scrutinare puntualmente la sussistenza dell’interesse della parte in ordine alla deduzione di censure di legittimità dell’azione amministrativa che possano essere effettivamente strumentali al conseguimento del risarcimento richiesto: il che, per l’appunto, nella presente fattispecie non è.

Pertanto, Auto Guidovie Italiane neppure ha interesse a dedurre la censura in esame.

6.3. Va respinto anche il secondo motivo di ricorso dedotto in primo grado da Auto Guidovie Italiane, stante l’intrinseca genericità dell’assunto secondo il quale la Commissione giudicatrice della gara non avrebbe potuto svolgere un’istruttoria adeguata alla complessità dei piani industriali presentati dai concorrenti nell’esiguo lasso temporale in cui si sono svolte le sue operazioni.

Sul punto, comunque, anche di recente la Sezione ha rilevato che - nelle controversie relative a gare pubbliche - è da escludere che possa essere addotta a indice di illegittimità dell’operato del seggio di gara la pretesa inadeguatezza dei tempi impiegati per l'esame delle offerte, potendo la brevità dei lavori essere la risultante di particolari doti, anche di sintesi, dei componenti della commissione giudicatrice, dell’adeguatezza della organizzazione dei suoi lavori ovvero dalla rilevazione a volte ictu oculi delle peculiari caratteristiche dei progetti presentati (così Cons. Stato, Sez. V, 28 luglio 2014, n. 3998).

6.4. Per quanto attiene invece all’ulteriore censura dedotta in primo grado di difetto di motivazione dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche – motivazione che il giudice di primo grado ha reputato necessaria in considerazione del carattere asseritamente non dettagliato in modo sufficiente dei criteri fissati dalla lex specialis di gara, il Collegio rimarca innanzitutto che il Documento sul piano industriale e sul prezzo , rappresentante l’all. 5 alla lettera di offerta vincolante, di per sé reca una sufficiente individuazione dei criteri di attribuzione dei punti da parte della commissione giudicatrice della gara, stabilendo l’assegnazione al Business Plan di un massimo di 10 punti, al Piano organizzativo di un massimo di 10 punti e al Progetto di riorganizzazione del servizio di un massimo di 20 punti, prevedendo quindi per ciascuna di tali categorie una precisa suddivisione delle stesse in sottovoci e sub-criteri con i relativi pesi: segnatamente, per il Business Plan sette sub-criteri con i relativi massimali di punteggio;
per il Piano organizzativo 5 sub-criteri con i relativi massimali di punteggio;
per il Progetto di riorganizzazione del servizio sette sub-criteri, anch’essi con i relativi massimali di punteggio.

In dipendenza di ciò, quindi, non può che essere confermata anche per il caso di specie l’ormai del tutto consolidata giurisprudenza secondo il quale nelle gare pubbliche il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa integra una sufficiente motivazione a condizione che siano prefissati, con chiarezza e adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo (così, recentemente e ex plurimis , Cons. Stato, Sez. III, 15 settembre 2014, n. 4698), esternandosi in tal caso il giudizio della commissione ex se nella graduazione e ponderazione dei punteggi assegnati in conformità ai criteri prefissati dalla lex specialis di gara (così, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 8 marzo 2012, n. 1332;
v. anche Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2014, n. 3223).

6.5. Le considerazioni sin qui esposte impongono di accogliere anche il ricorso proposto sub R.G. 1662 del 2014, in quanto – come dianzi rilevato - dichiaratamente presentato dalla stessa S.P.T. Holding in via di “mero scrupolo difensivo l’odierna appellante propone appello principale avverso la sentenza definita n. 63 del 9 gennaio 2004, limitatamente alla parte in cui, definitivamente pronunciando, ha confermato le statuizioni di cui alla sentenza parziale, da intendersi – ove occorrer possa – come riproposizione del gravame avverso la sentenza n. 599 del 2012, già impugnata con l’appello R.G. 3956 del 2012” .

6.6. Da ultimo, va dichiarato improcedibile l’appello proposto sub R.G. 1760 del 2014 da Auto Guidovie Italiane, in quanto la relativa sentenza impugnata va intesa come automaticamente caducata per effetto della riforma della presupposta sentenza parziale n. 599 dd. 22 febbraio 2012.

7. Le spese e gli onorari di entrambi i gradi di giudizio possono essere integralmente compensati tra tutte le parti, stante la complessità e la particolarità delle questioni trattate.

Va peraltro posto a carico di Auto Guidovie Italiane il pagamento del contributo unificato relativo al doppio grado di giudizio per tutti i procedimenti, a’ sensi dell’art. 9 e ss. del T.U. approvato con D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, e successive modifiche.