Pubblicato il 21/01/2019

N. 00519/2019REG.PROV.COLL.

N. 07489/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7489 del 2018, proposto da
Servizi Italia S.p.A in proprio e in qualità di mandataria del costituendo RTI, Medicair Centro S.r.l. in proprio e in qualità di mandante del costituendo RTI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati P S, S S, Eleonora E.L. Bonsignori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Arjo Italia S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F E, E S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Estar - Ente Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Vallini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Laura La Rocca in Roma, piazza della Marina, n. 1;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 1100/2018, resa tra le parti, concernente la Determinazione n. 336 del 9.3.2018 del Dirigente UOC Servizi Vari Tecnico Amministrativi dell'ESTAR, avente ad oggetto “Ammissione degli operatori economici al prosieguo della procedura finalizzata alla stipula di convenzione tra appaltatore ed ESTAR di noleggio, con gestione full service di dispositivi per la prevenzione delle ulcere da pressione per le Aziende/Enti del SSR toscano” e dei verbali di gara e documenti ad essa allegati;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Arjo Italia S.p.A e di Estar - Ente Supporto Tecnico Amministrativo Regionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2018 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati P S, Gaia Stivali su delega dichiarata di F E e Paolo Piemontese su delega di Francesco Vallini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Con determinazione del 25.8.2017, ESTAR ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di noleggio con gestione di dispositivi antidecubito per la durata di 78 mesi, su 9 lotti funzionali.

Per il lotto 8 (oggetto del presente giudizio) di importo a base d’asta era pari ad € 49.000,00 annui,

l’oggetto dell’appalto era la messa a disposizione di “dispositivi per la prevenzione delle lesioni nei pazienti con patologie complesse: a) letto articolato con seduta cardiologica;
b) seggiolone polifunzionale comprendente “l’attivazione/cessazione del servizio….mediante l’utilizzo di sistema informatico”.

La prestazione includeva la messa a disposizione dei “dispositivi per la prevenzione delle lesioni nei pazienti con patologie complesse attraverso un software messo a disposizione [dall’appaltatore] sul proprio gestionale con le seguenti caratteristiche: gestione elettronica delle richieste e delle varie attività legate al servizio di noleggio, quali richiesta di fornitura, richiesta di ritiro, richiesta di assistenza, notifica non conformità, stand by, movimentazione…ricerca per singolo paziente…..”.

Nella prestazione unitaria erano incluse le attività di trasporto, movimentazione, riparazione, noleggio dei medesimi dispositivi.

La lex specialis per il lotto 8 non richiedeva alcun requisito di capacità tecnica e economica, ma la sola iscrizione alla CCIAA.

Con determinazione n. 336 del 9 marzo 2018 ESTAR ha disposto l’ammissione alla gara dell’ATI composta dalla mandataria Servizi Italia s.p.a. e dalla mandante Medicair Centro s.r.l.

2. - L’ATI Arjo Italia ha impugnato l’ammissione alla gara di tale raggruppamento proponendo un ricorso principale, seguito da successivi motivi aggiunti, poi dichiarati inammissibili dal TAR.

2.1 - Nel ricorso ha dedotto la violazione dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 sostenendo che l’ATI Servizi Italia avrebbe partecipato in forma di ATI verticale, avendo indicato, mandante e mandataria, l’esecuzione di servizi tra loro diversi per tipologia, nonostante la lex specialis di gara non avesse identificato le prestazioni principali e quelle secondarie.

Si sono costituiti nel giudizio di primo grado Estar e l’ATI Servizi Italia.

3. - Con la sentenza appellata il TAR per la Toscana ha accolto il ricorso principale, ha dichiarato inammissibili i motivi aggiunti ed ha dato atto della rinuncia al secondo motivo del ricorso principale.

4. - Avverso tale decisione l’ATI Servizi Italia ha proposto appello chiedendone la riforma.

Si è costituita in giudizio ESTAR che ha concluso per la fondatezza dell’appello.

Si è costituita in giudizio anche Arjo Italia che ha replicato alle doglianze proposte chiedendone il rigetto.

In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e memorie di replica.

5. - All’udienza pubblica del 13 dicembre 2018 l’appello è stato trattenuto in decisione.

6. - L’appello è fondato e va, dunque, accolto.

7. - Con il primo motivo di appello deduce l’appellante la doglianza di “Erroneità della statuizione di fondatezza dell’avverso primo motivo di ricorso, vertente sulla pretesa natura verticale dell’Ati Servizi Italia, per malgoverno dell’istituto dell’ATI verticale, erronea applicazione dell’art. 48, comma 2, del Codice dei contratti ed omessa motivazione e considerazione delle disposizioni del disciplinare di gara”.

Tale doglianza è stata articolata sotto due diversi profili con i quali l’appellante ha dedotto:

- il malgoverno dell’istituto dell’ATI verticale;

- l’omessa considerazione della lex specialis di gara e l’omessa motivazione.

L’appellante ha rilevato che il primo giudice avrebbe affermato la natura verticale dell’ATI Servizi Italia sulla base di un mero ragionamento deduttivo, in quanto tale qualificazione non soltanto non sarebbe rinvenibile nella domanda di partecipazione, ma sarebbe stata espressamente negata dalla stessa concorrente in sede giurisdizionale.

7.1 - La sentenza impugnata, quindi, fonderebbe la sua interpretazione in ordine alla forma dell’ATI sulla base di due argomentazioni:

- le due componenti dell’ATI (Servizi Italia e Medicair, rispettivamente mandataria e mandante) sarebbero portatrici di competenze differenziate tra loro;

- si sarebbero ritagliate, ai fini dell’esecuzione dell’appalto, servizi di tipologia diversa: non avrebbero, infatti, operato una suddivisione in parti dei servizi unitari previsti, ma avrebbero affidato ad un singolo componente un singolo servizio o fornitura qualitativamente distinto dagli altri;

- tale ripartizione sarebbe concettualmente estranea all’ATI orizzontale caratterizzata dall’esecuzione, da parte di ciascun componente, del “medesimo tipo di prestazione”;

- tenendo conto del tenore letterale dell’art. 48, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 il raggruppamento costituirebbe, quindi, un ATI verticale;

- tale tipologia di raggruppamento, però, non sarebbe consentito dal disciplinare di gara che prevedrebbe l’affidamento di un servizio unitario, senza distinzione tra prestazioni principali e secondarie;
inoltre, sarebbe prevista la responsabilità solidale propria dell’ATI orizzontale, nella quale la mandataria deve svolgere le prestazioni in misura maggioritaria nell’ambito dell’unico servizio;

- secondo la giurisprudenza costante, la mancata individuazione da parte della stazione appaltante delle prestazioni principali e secondarie, renderebbe inammissibile la partecipazione delle ATI verticali.

7.2 - Nel ricorso in appello Servizi Italia ha censurato tale ricostruzione rilevando che la mera disomogeneità qualitativa della distribuzione dei servizi all’interno del raggruppamento non implica la formazione di un’ATI verticale, tenuto conto che entrambe le società erano singolarmente in possesso dei requisiti di partecipazione, limitati – peraltro – alla mera iscrizione alla CCIAA: non vi era, quindi, alcuna suddivisione all’interno dell’ATI delle competenze richieste dalla lex specialis, ma soltanto la ripartizione di parti di esecuzione della unitaria prestazione complessa oggetto di gara.

Secondo l’appellante, ciò che qualifica l’ATI verticale è la disomogeneità nel possesso dei requisiti richiesti dal bando, e dunque, delle competenze necessarie per l’ammissione alla gara: la mandataria è titolare dei requisiti previsti dal bando per l’esecuzione della prestazione principale, la mandante di quelli previsti per le prestazioni secondarie.

Una mera ripartizione interna delle singole attività proprie di un’unica prestazione complessa (quale è quella oggetto della presente gara), indipendentemente da un disomogeneo possesso in capo alla mandataria e alla mandante dei requisiti di capacità richiesti dal bando per la partecipazione alla gara, non potrebbe giustificare la qualificazione del raggruppamento come di tipo verticale.

La decisione impugnata, basata su una lettura puramente formale della norma dell’art. 48, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016 senza tener conto della sua ratio, non avrebbe neppure tenuto conto della espressa prescrizione contenuta nel disciplinare di gara (art. 2, pag. 5, doc. n. 5 ESTAR) secondo cui “L’Operatore economico dovrà specificare le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”: la lex specialis, quindi, richiedeva l’indicazione delle “parti” del servizio (che avrebbero potuto non essere omogenee) e non delle “quote di esecuzione” del servizio (che presuppongono, al contrario, la ripartizione percentuale della stessa prestazione), come preteso dal TAR.

8. - La doglianza è fondata.

8.1 - Occorre preventivamente rilevare che la decisione del TAR si fonda sull’interpretazione letterale dell’art. 48 comma 2, del codice degli appalti, sganciata dalla lettura della norma con la sua ratio e dal contesto di riferimento.

Come ha correttamente ricordato l’appellante, la giurisprudenza ha da tempo sottolineato l’inadeguatezza dell’interpretazione meramente letterale ponendo l’accento sulla rilevanza della ricerca della ratio della norma (Cons. Stato, Sez. IV 30/06/2017, n. 3233, idem Consiglio di Stato, sez. IV, 11/02/2016, n. 606;
Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 08/05/2015, n. 374 Cassazione civile, sez. I, 04/04/2014, n. 7981) che consente l’interpretazione della disposizione nel contesto dell’ordinamento.

La norma, infatti, non costituisce “una monade” sganciata dalle altre norme, da leggersi in modo atomistico, ma va letta all’interno della disciplina di settore accertando quale è la sua ratio e, quindi, quale è la funzione che essa svolge all’interno del complesso normativo.

L’interpretazione seguita dal TAR contrasta con la giurisprudenza (anche di questa Sezione) e non può essere condivisa dal Collegio.

8.2 - La sentenza della Sezione Quinta di questo Consiglio di Stato del 4 gennaio 2018, n. 51 ha ricostruito la distinzione tra ATI orizzontale e verticale – partendo dalla decisione dell’Adunanza Plenaria 13 giugno 2012 n. 22.

In tale decisione è stato affermato che deve respingersi la tesi che “deduce” la pretesa natura “di raggruppamento temporaneo di tipo verticale. ... “dalla mancanza di omogeneità delle prestazioni erogate dalle imprese partecipanti al raggruppamento”... “ E ciò in quanto “Cons. Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22, ha chiarito: “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali – oggi enunciata sul piano legislativo dall’art. 37, commi 1 e 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce) - poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti oggetto dell’appalto...”. Il testuale riferimento legislativo al «tipo» di prestazione (e non alla prestazione concretamente svolta, e così ad un concetto astratto piuttosto che concreto) va inteso, insomma, nel senso che ciascun operatore economico dev’essere in grado, per le competenze possedute, di partecipare all’esecuzione dell’unica prestazione;
quest’ultima, poi, altro non può essere che la prestazione oggetto del servizio da affidare (in tal senso, cfr. Cons. Stato, V, 16 aprile 2013, n. 2093) e le competenze non possono essere che quelle richieste dal bando di gara. Ciò significa... che la diversità delle prestazioni, tale da escludere il carattere orizzontale del raggruppamento, ricorre solo se ciascuna delle imprese possiede specializzazioni e competenze diverse da quelle richieste dal bando, finalizzate all’esecuzione di un’attività non corrispondente a quella oggetto del contratto”.

8.3 – Tali principi sono stati affermati anche da questa Sezione in più occasioni (cfr. Cons. Stato, Sez. Terza, 24 maggio 2017 n. 2452;
8 ottobre 2018 n. 5765;
18 gennaio 2018 n. 310;
n. 2952/2016): più volte questa Sezione ha ritenuto che la mera scomposizione qualitativa interna dell’ATI è compatibile con l’istituto dell’ATI orizzontale e non vale ad identificare un’ATI verticale, per quale occorre, invece, una differente spendita del possesso dei requisiti di qualificazione (Cons. Stato, Sez. Terza n. 5765/2018, cit.).

8.4 - Va quindi ribadito che ciò che caratterizza il raggruppamento di tipo verticale è la disomogeneità e la differenziazione delle capacità e dei requisiti posseduti dai componenti del raggruppamento medesimo, portatori – nel caso di ATI verticali – di competenze distinte e differenti (che vengono riunite ai fini della qualificazione per una determinata gara).

L’oggetto dell’appalto deve riguardare prestazioni e tipologie di servizi effettivamente autonome e specifiche, differenziabili e scorporabili, tanto da poter essere svolte da soggetti distinti, dotati di determinati requisiti di qualificazione, idonei allo svolgimento di quelle particolari prestazioni che costituiscono secondo la stazione appaltante, valore secondario.

Ed infatti, nel caso di ATI verticale, la stazione appaltante deve individuare le prestazioni principali e secondarie da ripartire all’interno dell’associazione tra i suoi componenti, non potendo consentire all’autonomia delle parti privati la scelta delle prestazioni da svolgere, tenuto conto del differente regime relativo alla responsabilità che si applica alle ATI verticali.

8.5 - Nel caso di specie, nessuno dei due aspetti ricorre: non sussiste il requisito della disomogeneità e della differenziazione delle capacità e dei requisiti posseduti dai componenti del raggruppamento, in quanto i due soggetti che ne fanno parte dispongono entrambi dei requisiti di partecipazione richiesti.

Neppure ricorre l’autonomia delle prestazioni oggetto di gara: la procedura in questione attiene ad un’unica ed unitaria tipologia di servizio “il noleggio, con gestione full service di dispositivi” come indicato nel Capitolato Speciale di Appalto, la cui esecuzione richiede la sommatoria di varie operazioni, che non sono però suscettibili di dar luogo ad autonomi servizi o ad attività prestazioni differenziabili, tra le quali individuare una gerarchia di valore ed una diversificazione in termini di principalità ed accessorietà.

L’oggetto del contratto è unitario e l’indicazione delle parti materiali dell’unico complesso servizio oggetto di gara, quali sono la distribuzione del guardaroba o la gestione dell’attività attraverso mezzi informatici, costituisce la mera risposta fornita dalle ditte partecipanti al raggruppamento alla prescrizione contenuta nel disciplinare di gara (art. 2, pag. 5) che imponeva ai partecipanti al raggruppamento di indicare le “parti” (e non le “quote” come correttamente rilevato dall’appellante) del servizio che concretamente avrebbero svolto, indicazione necessaria alla stazione appaltante - in applicazione del principio del buon andamento dell’attività amministrativa - per poter operare le necessarie verifiche al fine di evitare il rischio dell’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualità necessarie, che non assicurano la garanzia di un livello di prestazione adeguato all’interno di ciascuna fase di svolgimento del servizio (cfr. Cons. Stato A.P. n. 22/2012, cit.).

In sostanza, quindi, la ripartizione dichiarata dalle componenti dell’ATI Servizi Italia non integra i presupposti per la qualificazione del raggruppamento come “verticale”, ma costituisce soltanto la risposta alla richiesta contenuta nel disciplinare di indicazione delle parti di servizio svolte da ciascuna di esse.

La doglianza è dunque fondata e va accolta.

9. - L’accoglimento del primo motivo di appello soddisfa pienamente l’interesse dell’appellante, sicchè può disporsi l’assorbimento del secondo motivo, relativo alla questione di costituzionalità e di compatibilità con l’ordinamento euro-unitario dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a.

10. - In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado.

11. - Le spese del doppio grado di giudizio possono compensarsi tra le parte in considerazione della novità e complessità delle questioni trattate.