Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2018-07-10, n. 201804211

Pubblicato il 10/07/2018

N. 04211/2018REG.PROV.COLL.

N. 03583/2016 REG.RIC.

N. 04267/2016 REG.RIC.

N. 04364/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3583 del 2016, proposto da:
INDUSTRIE ELETTROMECCANICHE EUROPEE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Paparella, Antonio Pagliano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giovanni D’Amato in Roma, via Calabria, n. 56;

contro

AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

AEG S.R.L., non costituito in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 4267 del 2016, proposto da:
PIAGGIO & FIGLI SERVICE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco D’Alberti, Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo, n. 101;

contro

AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, presso cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

ELETTROMECCANICA PM S.R.L., P.M. & C. SCARL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Pascone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giovanni Pascone in Roma, via Simeto, n. 12;
APPLICAZIONI ELETTRICHE GENERALI SRL, DAMIANO MOTOR'S SPA, ELETTROMECCANICA CAMPANA SPA, FIREMA TRASPORTI SPA IN AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA, ELETTROMECCANICA DI CL AN & C. SNC, ELETTROMECCANICA SRL, MOTORTECNICA SRL, RETAM SUD INDUSTRIA ELETTROMECCANICA SPA, ELETTROMECCANICA SOELTA SRL, INDUSTRIA ELETTROMECCANICHE EUROPEE SRL, FIREMA TRASPORTI SPA, non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 4364 del 2016, proposto da:
MEIS ELETTROMECCANICA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Greco, Andrea Zincone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Greco in Roma, via del Plebiscito, n. 112;

contro

AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE, non costituiti in giudizio;

nei confronti

TRENITALIA SPA, FIREMA TRASPORTI SPA in amministrazione straordinaria, non costituiti in giudizio;

per la riforma

- quanto al ricorso n. 4364 del 2016, della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma n. 2668 del 2016;

- quanto al ricorso n. 4267 del 2016, della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma n. 2673 del 2016;

- quanto al ricorso n. 3583 del 2016, della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma n. 2674 del 2016;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’IT Garante della Concorrenza e del Mercato, di Elettromeccanica P.M. s.r.l. e di P.M. & C. Scarl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2017 il Cons. Dario Simeoli e uditi per le parti gli avvocati Riccardo Paparella, Marco D’Alberti, Alessandro Greco, Maria Vittoria Lumetti e Sergio Fiorentino dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.‒ L’IT garante della concorrenza e del mercato, con il provvedimento 27 maggio 2015 n. 25488, deliberava che le società Damiano Motor’s s.p.a., El.Ca. Elettromeccanica Campana s.p.a., Elettromeccanica Pm s.r.l., Elettromeccanica So.El.Ta. s.r.l., RE Trasporti s.p.a. in amministrazione straordinaria, G.M.G. Elettromeccanica di CL NN & C. s.n.c., M.e.i.s. Elettromeccanica s.r.l., Motortecnica s.r.l., AG & Figli Service s.r.l., P.M. & C. s.c.a.r.l. in liquidazione, Retam Sud Industria Elettromeccanica s.p.a. in liquidazione, e Industrie Elettromeccaniche Europee s.r.l. avevano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza, consistente in una complessa pratica concordata volta a distorcere i meccanismi di confronto concorrenziale di 24 procedure di gara indette da LI s.p.a., principalmente per l’approvvigionamento di beni e servizi elettromeccanici ad uso ferroviario.

In considerazione della gravità e della durata dell’infrazione, l’IT irrogava nei confronti delle società partecipanti all’intesa le seguenti sanzioni: EI € 403.878,30; IEE € 388.865,10; Dmotor € 5.280,00; EL € 210.597,30; El-Pm € 90.361,47; Soelta € 8.095,21; RE € 234.642,48; Gmg € 87.971,70; Motortecnica € 119.919,81; AG € 402.090,00; PM € 12.622,81; Retam € 22.983,00.

2.‒ Avverso l’anzidetto provvedimento le imprese sanzionate proponevano separate impugnazioni. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, con sentenze n. 2668, n. 2673 e n. 2674 del 2016, respingeva i ricorsi proposti rispettivamente dalle società EI, AG, e IEE.

3.‒ Le società indicate in epigrafe hanno quindi sollevato appello, riproponendo sostanzialmente i motivi di ricorso già formulati in primo grado.

4.‒ Si è costituita in giudizio l’IT garante della concorrenza e del mercato, insistendo per il rigetto del gravame.

5.‒ All’udienza del 14 dicembre 2017 e nella successiva camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2018, le cause sono state discusse e trattenute per la decisione.

DIRITTO

1.‒ Va pregiudizialmente disposta la riunione degli appelli in epigrafe, atteso che gli stessi sono stati proposti avverso tre sentenze del giudice di primo grado aventi ad oggetto il medesimo provvedimento di accertamento dell’intesa restrittiva, formulando motivi di gravame in buona parte sovrapponibili.

2.‒ Secondo l’ipotesi accusatoria formulata dall’IT ‒ e confermata dalle sentenze impugnate ‒ le imprese sanzionate avrebbero costituito, nel quadriennio 2008-2011, un’intesa orizzontale restrittiva della concorrenza, attuata nella forma della pratica concordata in relazione alle procedure di gara indette dalla stazione appaltante LI s.p.a. In particolare, i membri del cartello si sarebbero ripartiti il mercato delle commesse aggiudicate da LI, tramite accordi funzionali a predefinire, sia le offerte dell’aggiudicatario di volta in volta designato, sia le offerte degli altri partecipanti non designati, dimodoché queste ultime risultassero artificialmente meno convenienti delle prime.

3.‒ Le numerose censure vanno scrutinate in ordine di successione logico-giuridica.

4.‒ La società EI lamenta l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui non ha accertato il contrasto tra il procedimento dettato dal d.P.R. 30 aprile 1998, n. 217 (Regolamento in materia di procedure istruttorie di competenza dell'IT garante della concorrenza e del mercato) e l’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, in considerazione delle ridotte garanzie di imparzialità dell’organo decidente, dovute alla commistione tra funzioni istruttorie e funzioni giudicanti.

La censura ‒ più volte esaminata da questa Sezione ‒ non può essere accolta.

4.1.‒ L’art. 6 CEDU prevede che, per aversi equo processo, «ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un Tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge».

Come è noto, questa disposizione si applica anche in presenza di sanzioni amministrative di natura afflittiva, alle quali deve essere riconosciuta natura sostanzialmente penale. La Corte di Strasburgo ha elaborato propri e autonomi criteri al fine di stabilire la natura penale o meno di un illecito e della relativa sanzione. In particolare, sono stati individuati tre criteri, costituiti: i ) dalla qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale, con la puntualizzazione che la stessa non è vincolante quando si accerta la valenza “intrinsecamente penale” della misura; ii ) dalla natura dell’illecito, desunta dall’ambito di applicazione della norma che lo prevede e dallo scopo perseguito; iii ) dal grado di severità della sanzione ( ex plurimis , sentenze 4 marzo 2014, r. n. 18640/10, nella causa RA EN e altri c. Italia; 10 febbraio 2009, ric. n. 1439/03, resa nella casua Zolotoukhine c. Russia), che è determinato con riguardo alla pena massima prevista dalla legge applicabile e non di quella concretamente applicata.

All’interno della più ampia categoria di accusa penale così ricostruita, la giurisprudenza della Corte EDU ha distino tra un diritto penale in senso stretto (“hard core of criminal law”) e casi non strettamente appartenenti alle categorie tradizionali del diritto penale.

Al di fuori del c.d. hard core, le garanzie offerte dal profilo penale non devono necessariamente essere applicate in tutto il loro rigore, in particolare qualora l’accusa all’origine del procedimento amministrativo non comporti un significativo grado di stigma nei confronti dell’accusato. La pragmaticità dell’approccio della Corte europea dei diritti dell’uomo ha dunque portato quest’ultima a riconoscere che non tutte le prescrizioni di cui all’art. 6, par. 1, CEDU devono essere necessariamente realizzate nella fase procedimentale amministrativa, potendo esse, almeno nel caso delle sanzioni non rientranti nel nocciolo duro della funzione penale, collocarsi nella successiva ed eventuale fase giurisdizionale (cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo 23 novembre 2006, caso n. 73053/01, SI c. Finlandia ).

È, pertanto, ritenuto compatibile con l’art. 6, par. 1, della Convenzione che sanzioni penali siano imposte in prima istanza da un organo amministrativo – anche a conclusione di una procedura priva di carattere quasi giudiziale o quasi-judicial, vale a dire che non offra garanzie procedurali piene di effettività del contraddittorio – purché sia assicurata una possibilità di ricorso dinnanzi ad un giudice munito di poteri di “piena giurisdizione”, e, quindi, le garanzie previste dalla disposizione in questione possano attuarsi compiutamente quanto meno in sede giurisdizionale (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 marzo 2016, n. 1164; Sez. VI, 26 marzo 2015 n. 1595 e n. 1596).

4.2.‒ Nella fattispecie in esame, la sanzione dell’AGCM, avuto riguardo ai criteri di identificazione sopra esposti e, in particolare, al grado di severità della stessa, ha natura afflittiva e “sostanzialmente” penale (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione europea, sentenza Menarini, 27 settembre 2011, n. 43509/08).

Nondimeno, a prescindere dall’effettiva difformità del regolamento di procedura rispetto al parametro convenzionale, le garanzie imposte dall’art. 6 sono rispettate nel presente giudizio di “piena giurisdizione”. Il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’IT Garante della Concorrenza e del Mercato comporta infatti la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici,